纵 博 | 刑事证据规则的漏洞填补研究

     刑事证据规则的漏洞在识别、类型和填补界限方面与程序性规则有所不同，因此对刑事证据规则的漏洞填补问题有专门研究的必要。在排除了因不违反立法者主观意图和规则的客观目的而并非漏洞的情形后，刑事证据规则的漏洞类型主要包括规范漏洞、规整漏洞、隐藏的漏洞、文义过窄的漏洞，要分别采取规范结构补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法进行填补。但刑事证据规则领域不应存在所谓的“法漏洞”或“领域漏洞”。对刑事证据规则的漏洞填补不得有碍准确认定事实；不得损害被告人各项权利或在法律之外增加被告人的义务；如果漏洞的存在使刑事证据规则无法实现其规范目的，则应当进行漏洞填补，但如果漏洞不会导致其规范目的无法实现可以不进行填补。

 法律漏洞是“违背计划的非完整性”， 即“在被期待有具体的事实行为规定时，明显的缺少法律的调整内容”。这里的“计划”，是“规范目的”的同义语，但对于何谓“规范目的”有不同观点，有认为是立法者的主观意图，也有认为是法律规范本身的客观目的和立法者主观意图的综合。应当说后者观点更为合理，因为在立法者目的难以发现、目的不合理、目的模糊等情况下，根据法律规范所调整的“事物领域的结构”和“法伦理性的原则”而确定的“客观目的”对于法律解释和漏洞填补具有决定性作用。“缺少法律的调整内容”就是指“缺乏规则”，即法律规范的“可能的含义”无法涵盖应当规范的事项。法律规范的“可能的含义”是狭义的法律解释与漏洞填补的界限，尽管这一界限并非绝对清晰。

 在以制定法为主的法律制度中，法律漏洞在各个部门法都存在，刑事诉讼法也不例外。在不突破一定界限的前提下，刑事诉讼法并不禁止以类推等方法对漏洞进行填补。作为刑事诉讼规范一部分的刑事证据规则，同样也存在法律漏洞及其填补问题。但由于刑事证据规则与程序规则在漏洞填补领域有所区别，有必要专门研究刑事证据规则的漏洞填补问题。

 从法律解释的视角来看，刑事证据规则与程序规则有以下两点不同：

 1.调整对象。证据规则的广义调整对象是刑事诉讼中的证据判断和事实认定，具体对象主要包括证据的采纳、采信以及证明负担的界定、分配，证据规则藉由对证据采纳、采信、证据负担等方面的调整，最终实现对裁判者的心证进行约束，针对的是裁判者的主观判断过程；而程序规则通过对各项程序性事项的条件、范围、效力等方面的调整，针对的是诉讼主体的各类诉讼行为。因此，对证据规则的解释和漏洞填补需要在尊重裁判者心证与必要的外在限制、准确认定事实与保障其他价值、及时解决纠纷与合理分配风险等复杂因素之间进行更多元化的考量，在很多方面与对程序性规则的解释和漏洞填补所需考量的因素有所差别。

 2.规则特征。正是因为证据规则要对裁判者的主观心证进行规制，所以一般而言证据规则在文字用语上应当具有较大的裁量和解释空间，并具有广泛的例外性规定，才能在证据的自由判断与法律的合理规制之间取得平衡，这与程序性规则应当越细越好的要求截然不同。证据规则这种文义结构上普遍的原则性、模糊性为法律解释和漏洞填补提供了较大空间，而程序性规则在此方面则受到更多的限制。

 因为存在上述不同之处，刑事证据规则的漏洞填补在如下几个方面与程序规则有所区别：

 1.漏洞的识别

 对于程序规则来说，理想的规范体系形态是越细越好，否则就会阻滞程序进程，因此当某一程序问题缺乏有效规范且无法通过狭义的法律解释方法解决时，多数情况下就属于法律漏洞。而基于“自由的证明”的刑事证据立法理念，对证据的采纳、采信进行限制都是例外，只有在具有充分理由的情况下才可为之， 因此刑事证据规则的理想形态是“非必要，不限制”。当某一证据事项缺乏规定时，多数情况下并非法律漏洞，也就是说，证据规则的法律漏洞数量要远远少于程序规则。正因为如此，在识别证据规则的漏洞时应格外谨慎，防止将不属于漏洞的情形错误地作为漏洞填补。

 2.漏洞的类型

 证据规则不仅在漏洞的识别方面与程序规则有所不同，在漏洞类型上也有所差别。程序规则的漏洞类型主要是“开放的漏洞”，即对特定类型事件法律缺乏依其目的本应包含的规则。而对于证据规则来说，由于其规范的是对千变万化的证据采纳、采信和复杂的事实认定过程，因此很多时候面临的是外观上有能够适用的规则，但实际上该规则并不适宜这一事件的情形，也即“隐藏的漏洞”。这就决定了证据规则与程序规则的漏洞填补方法也有较大差别。

 3.漏洞填补的界限

 对于程序规则来说，由于受制于人权保障的规范目的和程序法定原则，不得进行扩充刑事司法权力、限制当事人权利的漏洞填补。对于我国的刑事证据规则来说，非法证据排除规则是衍生于程序性规则的证据规则，其漏洞填补固然要遵循与程序性规则相同的界限，但对于司法解释中规定的诸多保障证据可靠性的规则来说，由于其并不直接涉及刑事司法权力行使和当事人权利，所以这类规则的漏洞填补以追求事实真相为目的，具有较大的自由度。

 基于如上理由，本文拟对我国刑事证据规则的漏洞填补问题进行研究。在此需要说明的是，因为我国的刑事证据规则不仅存在于《刑事诉讼法》，在我国的“立法”式司法解释体制下，还大量存在于司法解释中，所以本文探讨的漏洞填补，是指对《刑事诉讼法》和司法解释中证据规则的漏洞填补问题。另外，在我国，漏洞填补包括以司法解释对法律规范的漏洞进行填补，也包括司法者在个案中对法律规范和司法解释的漏洞进行填补，本文主要是从司法者视角进行的探讨，所以仅涉及后者。

 根据法律漏洞的概念，要构成法律漏洞，首先必须是无法通过狭义的法律解释解决的问题，即规则文义的最大边界无法涵盖应规范的事项，如果能通过狭义的法律解释找到答案，就不是漏洞。如我国《刑事诉讼法》第51条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，并未明确规定正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的证明责任分配，但根据我国刑法的通说，我国的四要件与大陆法系的三阶层体系有所不同，违法阻却事由、责任阻却事由并非犯罪构成要件之外的独立要件，而是存在于犯罪构成要件的评价之内，由于违法阻却事由、责任阻却事由导致缺乏刑事违法性和责任能力，所以根本不可能符合犯罪构成要件。这也就意味着，检察机关承担的“被告人有罪”的证明责任包括违法阻却事由和责任阻却事由不存在的证明责任，所以此处并无法律漏洞。

 更主要的是，只有当缺乏规则是“违背计划的不完整性”时，才认为是法律漏洞，如果缺乏规则并未违反规范目的，则意味着不存在漏洞，所以在漏洞识别中要注意从立法者的主观意图和证据规则的客观目的方面排除并非漏洞的情形。

（一）不违反立法者主观意图的非漏洞情形

 因并不违反立法者的主观意图而不构成漏洞的情形较为容易识别，因为从法律规范的文义、规则体系、立法的相关说明等均可发现立法者的意图。主要有以下情形：

 其一，立法者本来就不欲作出规定

 如果立法者本来就不打算对某一事项作出规定，也即“法律意味深长的沉默”，则这种规则的缺失不构成法律漏洞。如我国《刑事诉讼法》和司法解释都未规定类似于域外的各项作证特免权规则，而仅规定了被告人的配偶、父母、子女免于强制出庭，根据相关说明，立法机关原本就不打算引入作证特免权规则，所以并未免除他们作证的义务，而只是通过免于强制出庭来维护家庭关系的维系和社会和谐的构建，他们仍应在侦查和起诉阶段作证。因此，《刑事诉讼法》未规定被告人的配偶、父母、子女的作证特免权规则，并非法律漏洞。

 其二，立法者授权司法者裁量

 立法者还可以通过不予规定而将特定事项的裁量权授予司法者，此时也并非法律漏洞，因为这种授权并未违反规范目的。如我国《刑事诉讼法》第52条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗”等方法收集证据，但第56条却仅规定“刑讯逼供等非法方法”获取的口供应当排除，立法者在此处未明确规定“威胁、引诱、欺骗”获取的口供是否排除，显然是刻意在立法中回避了这一问题，将其留给司法去解决。因为既然第52条已经规定了行为模式，那么必然应有法律后果，否则就不是完整的法律规范，而这种法律后果是由立法者交给了司法者进行裁量判断。因此，在我国“威胁、引诱、欺骗”获取口供的排除是有法律依据的，并非真正的法律漏洞。

 3.一般条款或不确定法律概念

 立法者如果采取一般条款或不确定法律概念的形式对某一类事项作出规范，同样相当于将裁量权授予司法者行使，与上一种情况不同的是，这里对于特定事项在外观上仍有规范，只不过是立法者故意以一般条款或不确定法律概念的形式进行规范。如《刑事诉讼法》第56条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”，这里“可能严重影响司法公正”就是不确定法律概念，由司法人员在案件中裁量判断，因此这里未明确规定何为“可能严重影响司法公正”并非漏洞。

 4.穷尽列举而不允许填补漏洞

 如果立法者在某一法律规范中通过穷尽列举并只赋予列举情形以法律效果，就相当于表达了自己的意思，即只能作反对解释而排斥以类推等方法填补漏洞，此时也不构成法律漏洞。如《刑事诉讼法》第62条第2款规定“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”，立法者并未规定有记忆缺陷的人、有前科的人、共犯、有利害关系的人等不得作为证人，而是采取穷尽列举的方式，说明立法者根本就不打算剥夺其他类型证人的资格，所以也不存在法律漏洞。

（二）不违反客观目的的非漏洞情形

 因并不违反证据规则的客观目的而不构成漏洞的情形相对来说识别难度更大，因为要从法律规范本身的性质、调整对象、规范界限等方面去探究，相对而言较为抽象。主要包含以下情形：

 1.证据规则无力规范

 作为一种法律规范，证据规则只能发挥有限的作用，在某些领域无力进行圆满的规范，特别是在证明力领域。从世界范围来看，证明力规则都处于不断衰弱的趋势。大陆法系自启蒙运动之后就开始摒弃法定证据制度而采取自由心证制度，至今仍普遍地排斥证明力规则，如在德国，即便对于被告人口供也没有规定补强规则，可以仅凭被告人的自白定案；在日本，也仅有自白补强规则、庭审笔录具有证明力这两类证明力规则，构成自由心证的例外。在英美法系，证明力规则一直遭受广泛批评。如在20世纪初，摩尔在其著作中构建了庞杂的证明力判断规则体系，以帮助法庭认定事实，但其努力遭到了威格摩尔的批评，认为这种尝试“有害无益”。在英美法系这种排斥证明力规则的理论背景下，普通法和制定法中已有的证明力规则不断萎缩，包括罪体规则、强奸案件的证言补强规则、 共犯证言补强规则等。

 证明力规则之所以在各国都处于消亡或衰弱的趋势，根本原因就在于对于证明力判断问题人类还没有能力设计出更好的规则，所以才不得不采用自由心证制度，也就是说证明力问题是证据规则无力规范的领域，强行规制只会重返法定证据制度。因此，只应针对极为特殊的情况才需要证明力规则，其他情形下，应当尊重裁判者对证明力的自由判断。

 综上，如果法律对某种证明力判断问题缺乏规则，通常而言并非漏洞，而是法律无力作出规范。如我国《刑事诉讼法》第53条仅规定口供补强规则，但对其他类型的证据是否一定需要补强证据才可定案并未规定，因为个案中证据情况复杂多样，无法预测其他类型的孤证是否一定需要补强才能达到证明标准，而且口供补强同时也有防止偏重口供的政策性考虑，其他类型的证据则不具有这种政策背景，所以，没有对其他类型证据作出补强规定并非漏洞。

 2.证据规则不宜过细规范

 对于某些事项，证据规则不宜规范的过细，而只能以原则性、模糊性的规则进行规范，这主要是指证明标准规则。证明标准是对裁判者主观心证的尺度要求，也是在案件事实无法重现的前提下对诉讼中认定事实程度的一种妥协式设定。无论大陆法系还是英美法系，对于证明标准都是以概括、抽象的语言描述，而不进行详细规范或解释。在德国，对于证明标准，其《刑事诉讼法》仅规定“法院乃就由全部审判过程所获得之确信决定之”，学者解释认为，法官对特定的事实必须无疑义地认为其为真实，对于有罪判决即为必要且充分。在日本，通常不对证明标准进行解释，至多通过判例对证明标准的适用进行一些例示性说明，在学理上也很少对证明标准进行法律解释方面的探索，因此抽象性、主观性是证明标准的特色。

 在英美国家，对于证明标准的解释则存在很多争议，如对于是否需要向陪审团解释“排除合理怀疑”的确切含义、如何解释“排除合理怀疑”，皆有诸多不同观点。在英国，上诉委员会认为，在大多数的案件里，法官最好不要对“确定”和“合理怀疑”多加描述；在美国，虽然联邦和州法院对于证明标准有多种解说，但联邦最高法院的态度是不置可否，并曾在两个案件中作出裁判，认为下级法院对证明标准的解释侵害了被告人的正当程序权利。

 域外之所以通常不对证明标准进行详细规范，是因为证据评价和事实认定本质上是一个主观过程，法律规范只能发挥对客观行为的有效规范作用，却无法对人的主观状态进行有效规范，所以不得不通过抽象的证明标准规则将裁量权赋予裁判者。即便法律可以做到更详细的规范，也不宜这样做，因为那样通常只会适得其反，正如美国联邦最高法院所言，试图解释“合理怀疑”此一词语，反而往往无法让陪审员更加明白其意涵何在。

 因此，法律对证明标准不进行详细规范，并非法律漏洞，而是证明标准的性质使然。我国2012年修改《刑事诉讼法》将“证据确实、充分”的抽象规定细化为三个条件，并将英美的“排除合理怀疑”标准纳入，但总体而言仍属抽象标准，对于何谓“定罪量刑的事实都有证据证明”、如何才能达到“对所认定事实已排除合理怀疑”，要由裁判者根据个案证据情况而具体判断，所以法律未对这些条件进行再度细化的规定，并非法律漏洞。

（三）刑事证据规则的漏洞类型

 在排除了上述因不违反立法者主观意图和法律客观目的而并非漏洞的情形后，根据法律漏洞的一般分类，刑事证据规则的漏洞类型主要包括以下几类：

 1.规范漏洞

 所谓规范漏洞，即法律规范在结构上缺少必要的组成部分，如果不加入欠缺的部分，法律规范根本无法适用。如我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，该款仅规定行政证据“可以”在刑事诉讼中使用，却未规定符合何种条件才能使用，因此，必须在该款中增加行政证据的刑事证据能力规范，才能使该款顺利适用。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第75条规定“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”，从而粗略地填补了这一漏洞。

 应当说，谨慎制定的规则很少会有规范漏洞，而且我国也有学者认为规范漏洞不是真正的法律漏洞，因为可以通过体系解释方法补充欠缺的部分。但从法律漏洞的上述定义来看，规范漏洞还是基本符合法律漏洞的“违反计划”及“缺乏规则”要件的，只不过其“缺乏规则”是指缺乏部分内容而导致难以适用而已，所以本质上仍属法律漏洞。

 2.规整漏洞

 规整漏洞即对应进行调整的事项缺乏规则，也是狭义的法律漏洞，这里借用拉伦茨的“规整漏洞”的说法，是为了区别于广义的法律漏洞。识别规整漏洞时要注意只有依法律的规范目的“应进行调整的事项”而缺少合适的规则时才属于漏洞。

 如《解释》第90条规定了询问笔录经过补正或合理解释才可以采用的几种情形，第四项是“询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的”，该条的规范目的是通过要求控方对较为轻微的瑕疵进行弥补，使证据的可靠性、合法性得以修复，但该条却未规定询问笔录反映出同一证人同一时间在不同地点接受询问的情形，而实践中这种情形确实存在，如河北王朝抢劫案中就有这一情况。基于两类情形在性质上的相似性，对后者显然也应由控方进行补正或合理解释，否则就不应采纳，所以此处未予规定是一个漏洞。

 再如《解释》第86条第1款仅规定物证、书证未附笔录或清单的要排除，但未规定对物证、书证的运输、保管、鉴定移送等环节未进行记录的要排除，对于保障物证、书证的真实性来说，运输、保管、鉴定移送等环节的记录性证据同样重要，这也是域外证据保管链制度的规范目的。但我国仅对物证、书证的起点——收集过程作出了记录要求，对于流转和移送过程缺乏记录规定，无疑是一个漏洞。

 3. 隐藏的漏洞

 所谓隐藏的漏洞，即虽然针对某类事件在外观上有可以适用的规则，但该规则并未虑及此类事件的特质，依其意义或目的而言，该规则对此类事件并不适合。因此，隐藏的漏洞是由于立法者疏忽而未将不适合某一规则的情形排除在外导致的，是因文义过宽而涵盖了本不应包含的情形。

 在我国刑事证据规则中，隐藏的漏洞占多数，尤其是《解释》中规定的若干由于证据具有某种不可靠情形而设立的排除规则，如第86 条第1 款、第88 条、第89条、第94条等，这些规则与非法证据排除规则并不相同。它们排除证据并非由于控方取证手段非法，而是因为取证过程中存在某种影响证据真实性的情形（如缺乏笔录、清单的物证和书证），或证据自身存在某种影响真实性的缺陷（如猜测性、评论性的证言），所以才要求排除证据，无论其究竟是真是假。但这些规则本来是将证明力问题转化为证据能力问题的产物，因此如果在特定情形下能够确信证据的证明力较大，理应不再排除证据，否则就等于毫无意义的浪费证据资源。但这些规则均没有例外性规定，因此都包含隐藏的漏洞。

 以《解释》第89条第1项规定要求排除“询问证人没有个别进行”的证言为例，该项规定是因为没有个别询问的证人之间会相互影响，从而使证言受到污染，所以为了防止采信这类证言而导致错案，就要求一概将其排除，并且没有规定任何例外。但问题在于，如果在实践中虽然存在未个别询问的情形，但法官却能够确信某一证人并未受其他证人的影响而独立陈述，且其证言具有较高的可信度，难道还需要将该证人证言排除？在英美传闻证据规则的例外中，本不具有证人资格的传闻证人所提供的证言在“稳固确立”的例外情形中或具有“特别保证”的情形下都可以采纳，那么在我国这种未个别询问的证人本就具有证人资格且法官能够确信其证言真实性的情况下，更不应将证言排除，因为这种排除毫无意义。第89条并未规定这种情形可以不排除证言，因此就构成一个潜藏的漏洞。

 4.文义过窄的漏洞

 所谓文义过窄的漏洞，是指依规范目的，法律文义未能将本应涵盖的事项包含在内。这里所说的“文义过窄”，是指文义的“可能的含义”最大边界仍未能将本应涵盖的事项包括在内。从特征上来看，这类漏洞与规整漏洞较为接近，但仍有所区别：这类漏洞是从规范目的上来看立法本应运用更广的文义但却未运用，而规整漏洞则是从规范目的上看本应有规则但却没有；这类漏洞的填补要运用目的性扩张手段，而规整漏洞的填补要运用类推方法。在我国刑事证据规则中，也不乏这种文义过窄的漏洞。如《刑事诉讼法》第56条仅规定物证、书证的非法证据排除，却未规定同为实物证据的电子数据、视听资料的非法证据排除。在《刑事诉讼法》维持了证据的形式分类的前提下，“物证、书证”的文义无法涵盖同为证据种类的“电子数据、视听资料”，这明显是一个法律文义过窄而产生的漏洞，而难以解读为立法机关故意不予规定。有学者认为，这一漏洞可能是由于立法者误解了域外“物证”的范围而导致的，确有可能如此。因为电子数据、视听资料与物证、书证同为实物证据，在获取方式、取证手段方面与物证、书证并无本质不同，也会涉及非法搜查、扣押、技术侦查问题，在电子数据的证据运用日益增加的情况下，这一问题将更加突出，所以从刑事诉讼法创设非法证据排除规则所具有的“维护司法公正和诉讼参与人的合法权利”这一规范目的来看， 没有任何合理理由将电子数据、视听资料排斥在非法证据排除规则的适用范围之外。

 综上，在排除了并不违反规范目的的缺乏规则情形之后，刑事证据规则的漏洞类型主要是以上几种。需要注意的是，在刑事证据规则领域不应存在所谓的“法漏洞”或“领域漏洞”，即法律对于某一生活领域完全没有作出规定，但这一领域根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定。之所以在刑事证据规则领域不应存在这类漏洞，是因为：其一，基于权力分立的要求，司法者本来也不应全面代替立法者填补领域漏洞；其二，多数领域漏洞本身并不违反规范目的，而是立法者故意不予规定；其三，最主要的是，证据法本来就应遵循“非必要，不限制”的立法理念，对证据采纳、采信的限制都必须有充足的理由，否则就不应为之，如我国《刑事诉讼法》和司法解释均未规定传闻证据规则，但在诉讼结构与英美存在较大差异的情况下，引入英美式的传闻证据规则并无实益，所以没有必要盲目引入，完全可以通过庭审实质化改革而达到相同的目的，因此这并非“法漏洞”或“领域漏洞”。

 在进行漏洞识别后，就要根据不同漏洞类型采取不同方法进行填补。漏洞填补的方法包括依习惯补充、依法理补充、依判例补充三类，其中依法理补充在方法论上是最重要的方式。在我国的刑事诉讼法领域，习惯和判例都难以发挥填补漏洞的作用，所以此处仅从方法论角度探讨依法理补充的诸方法。

（一）规范结构补充

 对于规范漏洞，要采取结构补充的方法将欠缺的部分补足，主要以法律解释方法补充为主，特定情况下也可以用法学原理补充。如前所述，如果通过狭义的法律解释能够解决问题，就不构成法律漏洞，但这里采用法律解释方法仅是为了弥补缺失部分的内容，将法律解释作为一种补充漏洞的手段，而非通过解释直接获得规范的意义，所以并不影响规范漏洞的成立。如《刑事诉讼法》第54条第2款规定“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密”，但并未明确在各个阶段如何保密，所以该款缺乏必要的部分而难以适用。对此《解释》第81条和第222条通过赋予法官对证据出示、质证方式和庭审不公开的决定权解决了在审判阶段的保密问题，就是对缺失部分的填补。

（二）类推适用

 类推即就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。所谓性质类似，即“与法评价有关的重要观点上相互一致”，为此就必须回到该法律规整的目的、基本思想进行判断。类推的正当性基础在于类似事件应当作相同处理，其结构是一种从特殊到特殊的推论。在刑事证据规则的漏洞填补中，类推方法主要用于填补规整漏洞。

 以前文《解释》第90条未规定询问笔录反映出同一证人同一时间在不同地点接受询问的情形为例，这一情形与该条第四项在性质上相似，都是询问笔录反映出客观上根本不可能真实发生的情形，存在多种可能性，或者是侦查人员进行虚假记录，或者是因记忆错误或笔误导致，或者是违法侦查行为的表现。因此根据本条保障证言可靠性的规范目的，对于这种情形也应由控方进行补正或合理解释，只有进行了足以令人信服的补正或合理解释才能采纳证言。对于这一漏洞，可以直接类推适用第四项规定，由控方进行补正或合理解释并由法官决定是否采纳。同样，《解释》第86条第1款未规定对物证、书证的运输、保管、鉴定移送等环节未进行记录如何处理。实践中如果在运输、保管、鉴定移送环节出现了影响证据真实性的情形，如毒品案件中，作为物证的毒品在被扣押后的保管和移送过程中，发生了不正常的形变或重量上的变化，且控方没有提供任何记录性证据对此加以证明的，根据本款所具有的保障物证、书证可靠性的规范目的，可以将第1款类推适用于这种情形，将流转过程中无法保障可靠性的物证、书证予以排除。

（三）目的性限缩

 目的性限缩主要针对隐藏的漏洞，即对于文义过宽而涵盖了本不应包含的情形，依规范目的而剔除超越的部分。这种方法与限缩解释的区别在于后者仅是将文义限于其核心部分，而目的性限缩则是将不应包含的部分排除在适用范围之外。在我国的不可靠证据排除规则、证明力规则中，由于条文没有进行必要的限制或缺乏必要的例外，存在较多隐藏的漏洞，需要以目的性限缩方法填补。

 除前文所举的《解释》第89条外，再如一个证明力规则，即第91条第2款规定“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言”，该款前半句用“应当”而后半句用“可以”，是否意味着对于前半句的情形法官必须采信而无裁量权呢？从历史解释、目的解释角度似乎不能如此理解，因为根据最高人民法院研究室对本条第1款“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据”的说明：“这里使用了‘应当’的用语，体现的正是对证人出庭作证的鼓励。”可见，即便在第1款中的证言已经“法庭查证属实”的情况下，也并非要求法官一定采信，“应当”在此处用作语气词，按照举重以明轻的当然解释方法，第2款中的“应当”同样也不应视为要求法官必须采信当庭证言。更何况最高人民法院研究室对本款还特别说明：“从实践来看，在庭审证言和庭前证言相矛盾的情况下，庭审证言未必一定是真实的，而庭前证言也未必一定是不真实的，……因此，在证人当庭改变庭前证言后，应当结合全案证据，对其当庭证言进行审查，判断其庭审证言的可信度。”可见该款的本意并非要求法官必须采信能够合理解释并有证据印证的当庭证言。本款的规范目的应在于对证言的采信进行规范并促进准确判断证据，鼓励证人作证并非规范目的，而只是本款设立时的立场。因此，如果要求法官必须采信当庭证言，则有违规范目的，因为能合理解释、有证据印证的证言也未必真实。但在正式立法中，“应当”通常表示义务性规范，所以这里实际上是一个隐藏的漏洞，即因立法用语不当而包含了不应包括的情形，应当对该款进行目的性限缩，即只有“证人能够作出合理解释，并有相关证据印证，且法官经判断而认为证言确实可信”，才应当采信当庭证言。

（四）目的性扩张

 目的性扩张针对的是法律文义未能将本应涵盖的事项包含在内的漏洞，这种方法与扩张解释的区别在于是否超出文义的“可能的含义”，后者虽扩张法条的字义但仍在文义的“可能的含义”之内，而目的性扩张则超出了“可能的含义”。与类推方法的区别在于，类推以“性质类似”为前提，而目的性扩张则不需这一前提。但在漏洞填补的结果上，类推方法与目的性扩张却极为接近。以《解释》第99条第1款规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”为例，该款规定是为了保障对鉴定意见的质证，“鉴定人拒不出庭作证”包括鉴定人以正当或非正当的理由拒绝出庭、未提供理由而直接拒绝出庭、不予理睬且不出庭等情形。从文义上看，该款仅包括“不出庭”的情形，无法涵盖出庭但拒绝作证、出庭但提供虚假证言、出庭但提供的证言不足以解释疑问等情形，但在这些情形下，同样仍难以解决控辩双方或法官对鉴定意见的疑问，所以也同样无法保障对鉴定意见准确性的质证和正确判断，因此鉴定人虽然出庭，但其出具的鉴定意见仍不应作为定案的根据。所以第99条第1款存在文义过窄的漏洞，且“拒不出庭”与出庭后拒绝作证、作伪证等情形在性质上相似度不足，不宜采用类推方法，对此可采取目的性扩张的方法，使该款能够涵盖上述几种情形。

 虽然理论上并不禁止对刑事证据规则进行漏洞填补，但漏洞填补除了要遵循上述方法本身的限制之外，还要遵循刑事诉讼整体规范目的施加的限制，否则就难防漏洞填补权力的滥用。因此，下文从准确认定事实、人权保障和法的安定性几个方面探讨其界限。

（一）准确认定事实

 准确认定事实是刑事诉讼法的根本目的之一，也是作为刑事诉讼法分支的证据制度的核心目的。如果说维护程序公正并保障人权是程序规则的核心目的，那么准确认定事实作为证据制度的核心目的已经得到中外不少学者的认可，如艾伦教授认为“没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义，而证据法的统一的目的就是促进准确的事实认定”；日本学者石井一正认为证据法的首要理念是过去事实的正确认定；我国的何家弘教授将证据法的功能概括为保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正等，但他认为居于首位的还是保证查明事实真相；张保生教授将证据法的价值概括为准确、公正、和谐、效率，但从其论述看，同样将准确作为首要价值；易延友教授则更明确地提出准确认定事实是证据法的核心目的。准确认定事实包含两个方面，既要防止冤枉无辜，又要防止放纵犯罪，田口守一将这两个方面称为“消极的实体真实主义”和“积极的实体真实主义”，而且通常认为前者更重要。我国《刑事诉讼法》第2条也明确了准确认定事实是刑事诉讼法的目的，因此在进行刑事证据规则的漏洞填补时，要以准确认定事实作为规范目的指引，不得进行有碍准确认定事实的漏洞填补。对此有以下两点需要注意：

 1.准确认定事实是刑事证据制度的整体目的

 规范目的既包括法律整体的规范目的，也包括个别法条、制度的目的。虽然准确认定事实是刑事诉讼法和刑事证据制度整体上的目的，但少数刑事证据规则却并不以准确认定事实作为本身的规范目的，或不作为其主要目的。即便如此，在这些证据规则的解释和漏洞填补中，也要考虑准确认定事实的需求，对个别规范目的与准确认定事实之间的关系进行权衡、择取，只有在个别规范目的明显重要于准确认定事实的需求时，方可直接按其个别目的进行解释或漏洞填补。

 以非法证据排除规则为例，我国的非法证据排除规则产生之初，对其规范目的的界定并不清晰，在很大程度上是为了从消极方面促进准确认定事实——防止冤假错案。《刑事诉讼法》正式将其纳入后，其规范目的已经较为明确，即“维护司法公正和诉讼参与人的合法权利”。但是，在对非法证据排除规则进行漏洞填补时，仍应受到作为刑事证据制度整体目的的准确认定事实的限制，在很多情形中必须考虑准确认定事实的需要。如《刑事诉讼法》第56条物证、书证的排除规定中，立法机关的态度已经表明需权衡准确认定事实与维护司法公正而决定是否排除。因此对于该条未规定同为实物证据的电子数据、视听资料的非法证据排除这一漏洞，在决定是否进行填补时，应权衡维护司法公正并保障人权与准确认定事实的重要性大小。

 2.消极与积极兼顾

 如前所述，在准确认定事实的两个方面中，通常认为消极方面更重要，但这主要是针对证据存疑时要坚持疑罪从无，保障无辜者不受处罚，因此所谓消极方面更重要有特定的适用语境。作为刑事诉讼法的整体规范目的，则要消极与积极兼顾，正如朱孝清所言，不枉不纵过去是现在仍是我国刑事诉讼追求的一个重要目标，疑罪从无以及它所包含的宁纵勿枉是在不枉不纵难以实现情况下的次优选择。对于刑事证据规则的法律解释和漏洞填补来说，注重准确认定事实的两个方面就要求应以不枉不纵为目标。这并非不重视防止冤枉无辜，因为疑罪从无原则已经在结果上将存疑的利益赋予被告人。

 以前文《解释》第89条第1项规定要求排除“询问证人没有个别进行”的证言所产生的隐藏的漏洞为例，这一漏洞的填补意味着即便询问证人没有个别进行，法官仍可以采纳其认为真实的证言，采纳这一证言的结果当然有可能不利于被告人，但也有可能有利于被告人，因为证言中也可能包含对被告人有利的部分。无论结果如何，都不应在进行漏洞填补时作为考虑的因素，因为法官采纳其认为真实可信的证言是为了发现事实真相，努力实现不枉不纵。但如果到最终仍认为被告人有罪的证据存疑，则要宣告被告人无罪。

（二）人权保障

 人权保障也是刑事诉讼的根本目的之一，我国2012年《刑事诉讼法》修改时正式将“尊重和保障人权”作为刑事诉讼的目的，因此在刑事证据规则的解释和漏洞填补中也应受人权保障的限制。按照通常理解，刑事诉讼中的人权保障是对以犯罪嫌疑人、被告人为代表的当事人在刑事诉讼中的程序权利和实体权利进行保护，而犯罪嫌疑人、被告人的权利是重心，尤其是要防止刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人各项权利的非法侵害。因此，对于刑事证据规则来说，不得进行损害被告人各项权利的法律解释和漏洞填补，也不应通过法律解释和漏洞填补而在法律之外增加被告人的义务，因为增加其义务就相当于扩充了刑事司法机关的权力。

 以《刑事诉讼法》第58条第2款规定为例：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”该款并未规定向公安机关、检察机关申请排除非法证据是否需要提供线索或材料，属于一个规整漏洞。那么是否可以对此进行漏洞填补，要求当事人向公安机关、检察机关申请排除非法证据也要提供线索或材料呢？从人权保障的规范目的来看，不能如此填补。因为其一，提供线索或材料加重了当事人的诉讼负担（义务），增加了侦查、起诉阶段非法证据排除审查的启动难度；其二，《刑事诉讼法》第57条已经表明，控方对非法证据是否存在本身就有审查义务，所以无需当事人提供线索或材料，本来控方就应主动审查、把关，所以进行这种漏洞填补反而不利于控方积极主动地排除非法证据。

 但对于漏洞填补时如何遵循人权保障这一规范目的，同样有两点需要特别指出。

 1.人权保障不等于有利于被告人

 有利于被告人包含多种含义，或是保障被告人权利，或是减少其义务，或是程序结果对被告人有利，或是实体结果对被告人有利。有学者曾提出，刑事诉讼的漏洞填补要遵循有利于被追诉人原则，禁止不利于被追诉人的漏洞补充方法。如果其所称的“有利于被告人”包含上述所有含义，则这一观点显然不当：

（1）刑事诉讼法保障的是当事人权利，而非诉讼结果。刑事诉讼中人权保障的核心内涵即对以犯罪嫌疑人、被告人为代表的当事人在刑事诉讼中的程序权利和实体权利进行保护，在漏洞填补中，只要不损害当事人权利、不增加当事人义务，就遵循了人权保障的规范目的。但漏洞填补并不保障诉讼结果有利于被告人，实际上也无法保障，因为在进行漏洞填补时也难以预料诉讼结果有利或不利于被告人。

（2）如果按照霍费尔德的权利分类理论，刑事证据规则的权利义务对应关系对法官和当事人来说并不相同：对于法官来说属于“权力—责任”类型，对于当事人来说则属于“权利—义务”关系，即刑事证据规则是对法官采纳、采信证据和分配证明风险的规范，适用证据规则是法官的权力也是责任，但其对应物并非当事人的权利；对于当事人来说其权利类型为请求权，即申请法官适用某一证据规则，法官有回应该请求权的义务，但不意味着该规则必然会适用，更不意味着只有有利于被告人的规则才可以适用。

（3）所谓有利于被告人，实际上是存疑有利于被告人原则，按照国内外学术界的多数说，该原则仅适用于事实认定结果的存疑，不适用于法律存疑。如果将有利于被告人扩大适用于法律解释和漏洞填补，即只要法律适用的结果不利于被告人，就不得进行这种法律解释和漏洞填补，直到取得有利于被告人的结果才可以，这显然不合理。因此，对刑事证据规则进行漏洞填补时需遵循人权保障原则，是指应当保障当事人的权利，不得进行有损当事人权利或增加其义务的漏洞填补，但不包括诉讼结果对被告人有利，如对上述《解释》第89条第1项要求排除“询问证人没有个别进行”的证言所产生的隐藏的漏洞进行填补并未侵害当事人权利，所以虽然采纳这种证言可能会导致被告人被定罪，但并不违反人权保障原则。

 2.人权保障与准确认定事实的目的冲突

 人权保障与准确认定事实同为刑事诉讼的根本目的，但人权保障主要是程序规则的目的，在证据规则中则主要是非法证据排除规则的规范目的，有时会面临与准确认定事实这一证据制度核心目的的冲突问题。我国学者经常探讨的人权保障与惩罚犯罪之间的关系，在证据法学的研究中也有所体现，而且通常是在二者冲突的语境下进行探讨，如沈德咏曾提出证据制度改革中惩罚犯罪与保障人权的并重。但实际上，惩罚犯罪仅是准确认定事实的积极方面，而准确认定事实的消极方面与人权保障一般并无冲突，即便惩罚犯罪与保障人权也并非总是处于冲突关系，在多数情形中二者是一致的，仅在有限场合中可能会有冲突。

 虽然准确认定事实和人权保障同为刑事诉讼的根本目的，但对于刑事证据制度来说，准确认定事实是刑事证据制度整体的、核心的规范目的，而人权保障是部分证据规则的规范目的，所以二者并不处于同一位阶，即便对于以人权保障为规范目的的证据规则，在解释和漏洞填补时也要受到准确认定事实的制约。对于非法证据排除规则，有时立法者已经明确了需考虑准确认定事实的需要，如前述物证、书证的排除中，立法机关的态度表明需权衡准确认定事实与维护司法公正而决定是否排除；在其他情形中，如果非法证据排除与准确认定事实的消极方面——开释无辜有关，则必须优先考虑开释无辜的需要，因为任何目的都不应以无辜者被处罚为代价；如果非法证据排除与准确认定事实的积极方面——惩罚犯罪有关，一般情况下认为非法证据排除的规范目的大于惩罚犯罪的重要性。但有些情形中则可能会遇到目的冲突，需进行目的之间的比较衡量。

 如《解释》第94条规定“讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的”，被告人供述不得作为定案根据。根据最高人民法院对该条的解读，因为法定代理人或合适成年人不在场“取证程序严重违反法律强制规定，无法保障被告人供述的真实性”，所以应直接强制性排除，并且该条前三项规定的几种情形均是因为无法保障口供的真实性而将其排除。但这一规定及其解读并不符合《刑事诉讼法》原意。按照全国人大法工委刑法室的说明，保障未成年人权利是《刑事诉讼法》第281条的主要目的，而保障口供的真实性并非该条的规范目的，即便要排除讯问时违反法定代理人或合适成年人不在场的口供，也应将其作为非法证据进行排除。从法定代理人或合适成年人在场所行使的权利来看，法定代理人或合适成年人在场制度是对未成年犯罪嫌疑人、被告人有效行使其诉讼权利的保障措施，违反这一制度与刑讯逼供乃至威胁、引诱、欺骗在对公民权利的侵害程度上也有所不同。因此，对于讯问时法定代理人或合适成年人未到场而获得的口供，应当根据是否导致该条的规范目的无法实现而决定是否需要排除，如果法定代理人或合适成年人虽未到场，但侦查机关在讯问时履行了必要的关照义务，进行了充分的权利告知和保障，并未导致未成年人无法有效行使其诉讼权利，就无需一概排除口供。《解释》第94条这一规定未进行区分而要求一概排除，显属不当，对此可认为该规定存在隐藏的漏洞，法官在适用该条时若认为法定代理人或合适成年人未到场并未影响未成年人行使诉讼权利，可通过目的性限缩对该条进行漏洞填补，无需一概排除口供。

（三）法的安定性

 虽然漏洞填补通常是基于法官不得拒绝裁判而不得已为之，但法律应当具有安定性，所以在进行漏洞填补时，法的安定性是需要考虑的因素。

 按照拉德布鲁赫对法的安定性与实质正确性的关系的说法，在极端不法（不正义）的情况下，正义原则将优先于法的安定性原则，而在没有逾越极端不法（不正义）的情况下，法的安定性原则优先于正义性原则，而如何判断是否存在极端不法（不正义）情形呢？他给出了一个权衡法则：对一个原则的不满足程度或损害程度越大，满足另一个原则的重要性程度就必须越大。虽然从表述上看，上述理论主要针对实体法，但对于程序法的解释和漏洞填补也同样适用。对于本文所探讨的刑事证据规则的漏洞填补来说，也要权衡法的安定性与证据规则目的实现之间的轻重关系，法的安定性从外在限制了对漏洞的随意填补，规范目的从内在提供了漏洞填补的动力，对二者的权衡应遵循如下要求：

 1.漏洞导致规范目的无法实现时应填补

 如果漏洞的存在使证据规则无法实现其规范目的，则应当进行漏洞填补，这里所说的规范目的无法实现，是指通过法律解释、指导性案例等方法无法获得合理的处理结论，所以无法实现立法者的主观意图或法律的客观目的。当法律秩序之安定与法之妥当性不能兼顾时，应先考虑法之妥当性。对于证据规则来说，更应注重妥当性，因为证据规则是对理性认知能力的外在人为限制，所以不仅要遵循“非必要，不限制”原则，即便要对证据判断作出限制，也不应当是绝对的、强制的，而毋宁应是一种指导性规则，才能取得更妥当的证据判断结果。之所以应当如此，正如边沁所言，为证据寻找一种确保公正裁决的可靠规则是完全不可能的，人类的心智太过敏感以致无法建立规则，这些规则只能提高一种坏的判决的概率。在证据法发达的英美，持上述认识者为数不少，甚至威格摩尔也曾说，《模范证据法典》的规则应该是“指导性而不是强制性的”。但没有哪个国家的证据制度完全是指导性的规则，所以为了在规则的强制性与证据判断的妥当性之间取得平衡，就必须以规则的弹性、例外等法定形式或以法律解释和漏洞填补方法获得妥当的适用结论。

 如《解释》第86条第1款规定未附笔录或清单、无法证明来源的物证、书证要排除，该条的规范目的是通过证明物证、书证的来源而保障其真实性，从相关说明来看，笔录、清单是证明物证、书证来源的必要证据。但这一观点是有问题的，因为对于证明来源来说，除了笔录、清单之外，其他方式的证明也应允许，没有任何合理理由限制以其他方式进行证明。如果实践中虽然未附笔录、清单，但有其他证据可以证明来源，在《刑事诉讼法》中将“笔录、清单”作为一种证据种类有特定含义的情况下，《解释》第86条第1款就构成一个文义过窄无法涵盖应予规范的某一类型的漏洞。如果在案件中物证、书证较为重要，就可能会导致无法定案，因此应当以目的性扩张方法填补该漏洞。

 2.漏洞不会导致规范目的无法实现可以不填补

 （1）无害于公正的漏洞可以不填补。并非所有的漏洞都会导致不公正的结果，如果法律漏洞对于程序和实体公正都无损害，对其进行填补就无意义，而且徒然损害法的安定性，得不偿失。以上述《解释》第89条第1项规定要求排除“询问证人没有个别进行”的证言为例，如果某个未个别询问的证人提供的证言对于证明案件主要事实并无多大价值，对其证言就没有必要通过填补该款的隐藏漏洞而采纳，因为即便采纳该证言也不影响案件事实认定的结论。

 （2）能通过其他途径达到目的可以不填补。虽然证据规则存在某一漏洞，但即便不填补也可以通过其他途径达到同样的目的，就可以不填补漏洞。如前述《解释》第86条第1款虽然未规定物证、书证的运输、保管、鉴定移送等环节无法保障其可靠性是否应当排除证据，但即便不排除物证、书证，如果法官确实认为证据的真实性存在疑问，也可以在证明力判断中将其否定，能够取得与填补第86条第1款的漏洞同样的效果，所以实际上无需填补该款的漏洞。