张亚平 | 以危险方法危害公共安全罪的性质重释与限缩适用

以危险方法危害公共安全罪是1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第114条和第115条以堵截（兜底）的方式规定的罪名。本罪的设立是为了更周全地保护社会安全，但却成为司法人员随意适用的“口袋罪”。理论界一般认为，由于刑法没有对本罪的实行行为的自然属性进行详细描述，为司法人员随意解释和适用提供了可能，只要对其构成要件作出妥当的解释，就可以正确适用本罪。但实践证明，这一限缩适用路径的实际效果非常有限。不仅形形色色的涉嫌危害公共安全的行为被以此罪名定罪处罚，而且最高司法机关的权威“意见”也似乎对此罪名青睐有加。2019年1月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于依法整治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，2019年11月最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，以及2020年4月22日“两高一部”联合发布的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》，分别将特定情形下的妨害公共交通工具安全驾驶、高空抛物和盗窃窨井盖行为，定性为以危险方法危害公共安全罪。由此而论，理论上限制本罪适用的建议似乎沦为空谈。

 值得注意的是，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》将妨害公共交通工具安全驾驶行为和高空抛物行为分别规定为独立的犯罪，这表明以危险方法危害公共安全罪的过度扩张适用已经得到了立法者的关注和回应。但是，《刑法》将这两种行为规定为独立的犯罪，不仅未能彻底解决以危险方法危害公共安全罪的扩张适用问题，而且将会导致妨害公共交通工具安全驾驶行为和高空抛物行为的刑法定性变得混乱。本文认为，应进一步深究以危险方法危害公共安全罪适用范围扩张的深层次原因，在此基础上，形成具有针对性的限缩适用方案。

 根据《刑法》第114条和第115条之规定，以危险方法危害公共安全罪的罪状之核心内容为“以其他危险方法危害公共安全”。其中，“公共安全”是其保护法益，“危险方法”是其对行为方式的概括描述。无疑，要使本罪得以正确适用，必须首先对“危险方法”和“公共安全”进行合理解释。于是主流见解采取反向推理的方式，认为只要能对“危险方法”和“公共安全”进行合理解释，就能正确适用本罪，有效限缩其适用范围。迄今为止，理论界关于本罪限缩适用的努力也主要在于对其罪状的解释。但事实证明，通过对罪状的解释不能根本限制本罪的扩张适用。

（一）作为保护法益的“公共安全”缺乏特殊性和确定性

 第一，“公共安全”是刑法分则第二章“危害公共安全罪”的共同法益，而非以危险方法危害公共安全罪特有的保护法益。正因为如此，“公共安全”的解释不仅不能起到限制以危险方法危害公共安全罪适用的效果，有时反而适得其反，可能导致其扩张适用。本来，以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条的兜底性罪名，但是实践中司法人员往往将其视为《刑法》分则第二章的兜底性罪名，其原因就在于，以危险方法危害公共安全罪的特有法益和《刑法》分则第二章的共同法益相同。司法人员误以为，只要行为危害了公共安全，就侵犯了以危险方法危害公共安全罪的保护法益，从而构成以危险方法危害公共安全罪。

 第二，“公共安全”是一个模糊的概念，无法以此区别以危险方法危害公共安全罪和其他相近犯罪。传统观点一般认为，公共安全是指不特定的多数人的生命、健康及重大公私财产安全。这样理解公共安全，存在两方面问题：其一，会将特定的多数人的安全排除于公共安全。例如，针对特定的相对孤立的住宅楼放火，虽然对象范围特定，但涉及的人员数量众多，应当认为是危害公共安全的放火罪。其二，会将不特定的少数人的安全排除于公共安全。当犯罪行为指向的对象是不特定的少数人时，也应认为是危害公共安全的犯罪，例如交通肇事罪。鉴于此，当前多数学者认为，公共安全是指不特定或者多数人的生命、健康、财产安全。

 但是，无论如何解释，都不能解决“公共安全”概念的模糊性问题。多少人才算“多数”？理论上对此无法给出明确的界定。有观点认为，“所谓‘多数’，是相对于其他犯罪一般只危害少数人和物而言”。这样同义反复的解释显然不能解决任何问题。关于“不特定”，理论上一般认为是指行为可能危害谁的生命、健康、财产安全，行为人主观上没有明确指向，客观上也无法确定。这样解释似乎能明确界定“不特定”的含义，但遇到实践问题时，则显得苍白无力。例如，被告人赵某某为泄私愤，用尖刀随意捅刺多人，致6人死亡。对于此案，公诉机关以故意杀人罪起诉，辩护人以以危险方法危害公共安全罪进行辩护，法院判决构成以危险方法危害公共安全罪。在钟某某故意杀人案中，被告人钟某某在持刀杀死特定对象罗某某后，又持刀随意捅刺多人，致1人死亡，1人重伤。对于本案，公诉机关以故意杀人罪起诉，法院判决构成以危险方法危害公共安全罪。在此类用刀随意捅刺多人的案件中，定性的争议在于，其对象是否属于“不特定”人？如果认为针对的是不特定人，那么该行为就是危害公共安全的犯罪；如果认为针对的是特定的单个人，只不过是连续实施同类行为，那么该行为就是故意杀人罪的连续犯。

 第三，危害“公共安全”的行为，不一定是危害公共安全罪。换言之，“公共安全”不是《刑法》分则第二章的专属法益，更不是以危险方法危害公共安全罪的专属法益，其他类型的犯罪也可能危害公共安全。例如，刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的共同法益是“社会管理秩序”，而公共安全本质上也是一种社会法益。那么两者之间到底是什么关系？从解释学的角度看，“公共安全”特指不特定或多数人的生命、健康、财产安全，而社会管理秩序侧重于“秩序”，更加抽象。但是，危害社会管理秩序，也必然导致生命、健康、财产权得不到保护，这导致在有些情况下“社会管理秩序”和“公共安全”实际上就无法明确区分。例如，寻衅滋事罪的保护法益是社会管理秩序，但如果被害对象较多的话，显然也直接危害不特定多数人的生命健康权，因为寻衅滋事罪的对象只能是不特定的人。由此，对于行为人持刀针对不特定对象随意捅刺的行为的定性，就很难明确区别寻衅滋事罪与以危险方法危害公共安全罪。例如，被告人刘某某为报复社会，持刀在超市内随意捅刺他人，致2人轻伤，1人轻微伤。对于此案，一审法院判决刘某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。被告人刘某某不服一审判决，认为其行为应定性为寻衅滋事罪，因此提出上诉。二审法院裁定维持原判。再如，生产、销售有毒有害食品、假药、不符合安全标准的产品等，都可能危害不特定多数人的生命、健康权，单从保护法益的角度，无法将本罪和生产、销售假药罪、生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪等相区别。实践中也的确出现不少将生产、销售有毒有害食品的行为、生产、销售假药的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的判例。

（二）作为行为方式的“危险方法”难以特定化和类型化

 作为本罪实行行为的“危险方法”，并非有固定含义的行为方式，其内容只能由司法人员根据个人的生活经验和价值取向进行实质判断，这种实质性的判断极易因公共舆论的影响而发生倾斜。要正确适用本罪，必须对“危险方法”作出妥当解释。迄今为止，对“危险方法”的解释不仅未能起到定分止争，指引司法人员正确适用的效果，反而会因为过于强调某方面特征，而误导司法人员将仅符合该特征的行为认定为“危险方法”行为。

 第一，无论如何归纳和演绎，都难以解决概念的模糊性问题，不能避免实质判断所导致的随意性。以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条和第115条的兜底性规定，理论上没有争议的是，“危险方法”应当是和放火、决水、爆炸、投放危险物质等相当的方法。但是，如何判断某一行为是否属于和放火、决水、爆炸、投放危险物质等相当的方法？这才是理论上更需要解决的问题。理论上一般的思考路径是，从放火、决水、爆炸、投放危险物质等概念中，归纳出共性特征，再以这些共性特征来限定“危险方法”，得出的结论就可以说是与放火、决水、爆炸、投放危险物质等相当的方法。应当说，这一思路是正确的，但以此得出的结论却并不能起到实质性地限制以危险方法危害公共安全罪扩张适用的效果。

 例如，理论上一般认为，“其他危险方法”必须是和放火、决水、爆炸、投放危险物质一样，一旦实施就足以造成不特定或多数人的生命、身体健康或重大财产的损失。这样理解“危险方法”，意在强调其严重性和一次性特征，但实际的限缩效果值得怀疑。毫无疑问，从行为的性质来看，不可能致人重伤、死亡，仅能造成财产损失的方法，没有人会认为是与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法。从历来的案件判决来看，罕见将仅能造成财产损失的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的实例。恰恰相反，实践中本罪的适用范围之所以被过度扩张，就是因为在发生了人员伤亡的严重结果的情况下，司法人员认为其他罪名似乎不能满足处罚的需求，于是转而“求助”于以危险方法危害公共安全罪。由此看来，通过强调严重性特征，来限制本罪的适用范围，不仅不能如愿，反而可能事与愿违。而“危险方法”是否要求一次性特征，这在理论上是有争议的，而且什么是一次性完成的行为，实践中并不容易认定。例如，在公众场所用刀随意捅刺他人，到底是一次性完成的行为，还是反复实施的相同行为？有学者认为，这种行为应当是反复多次实施的相同行为，因而不应当构成以危险方法危害公共安全罪，而应认定为多个故意杀人罪。但是，如前所述，实践中将这种情况认定为以危险方法危害公共安全罪的判决并不少见。

 再如，理论上普遍认为，不可控制性（随时蔓延性）是“危险方法”的重要特征。应当说，这一特征是区别“危险方法”和其他行为的关键特征，但是实践中司法人员对其理解较为混乱，实际上并没有起到应有的鉴别作用。例如，2001年10月18日，被告人肖某某将两封装有类似于炭疽杆菌的粉末状的食品干燥剂的邮件，投寄到特定的政府及新闻单位。其行为被判定构成以危险方法危害公共安全罪。但是，即便是真的炭疽杆菌粉末，被投寄给特定个人和单位，也不至于像放火、爆炸等行为，一旦实施，就会失去控制，随时蔓延。这表明，不可控制性（随时蔓延性）特征并不能有效指引“危险方法”的认定。

 第二，对“危险方法”的特征进行归纳，本来是为了限制以危险方法危害公共安全罪的扩张适用，但结果却可能相反，成为司法人员选择适用本罪的依据。理论上所归纳的特征本来是判断“危险方法”的必要条件，但有的司法人员却将其视为充分条件，认为只要具备该项特征，就是“危险方法”，从而认定相关行为构成以危险方法危害公共安全罪。

 情形一：理论上认为，只有足以致人重伤、死亡的行为，才属于“危险方法”。然而，司法人员往往认为，只要是足以致人重伤、死亡的行为，就是“危险方法”。于是，本来应当适用其他罪名的犯罪，被按照以危险方法危害公共安全罪更严厉地处罚。例如，2013年3月，3岁的小明和7岁的小华经过邻居张某家门口时，受到张某家散养的两条大狼狗袭击。小明受重伤送医后，不治身亡。对于本案，撰文法官认为构成以危险方法危害公共安全罪。但是，一方面，不能认为饲养狼狗就是和放火、爆炸等相当的危险行为；另一方面，虽然可以认为张某应当遇见狼狗脱离控制可能发生致人伤亡的结果，但没有根据认为张某对结果的发生具有故意的心理。故笔者认为，饲养的狼狗致人伤亡的，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。

 情形二：理论上认为，只有足以致不特定或多数人重伤或死亡的行为才是“危险方法”。然而，实践中有的司法人员认为，只要造成或可能造成不特定或多数人重伤或死亡的行为，就是“危险方法”。例如，2006年3月17日早上，被告人陈某某看到三号商户陈某家的机动三轮车停放在陈某家楼下门前，陈某某与陈某不和，遂产生砸车报复之念。于是陈某某从陈某家东邻的二号商户的楼顶隔热层上拿了一块水泥瓦，朝陈某家楼下扔去，将正在楼下刷牙的陈某砸伤，陈某经抢救无效于2006年3月19日死亡。法院一审判决陈某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，二审维持原判。但是，本案的判决不无疑问。本罪的对象虽然不特定，但不可能向多数发展，该行为只能导致单个人伤亡结果的发生。

 情形三：理论上认为，只有在行为人无法控制结果的范围和程度的情况下，其行为才可能是“危险方法”。然而，司法人员往往认为，只要行为人未控制或者客观上无法控制结果的范围和程度，就是“危险方法”。例如，被告人陈某某醉酒驾车在蚌埠市工农路上行驶，连续撞倒多人，致6人死亡。一审法院认为，“被告人陈某某明知酒后驾驶车辆有危险性，仍醉酒驾驶车辆，在人流量大的城市主干道上行驶，足以危害不特定多数人的生命、健康和公私财产安全”。一审法院以以危险方法危害公共罪判处陈某某死刑。二审法院维持罪名认定，将刑罚改判为无期徒刑。但是，不能认为明知酒后驾驶车辆有危险性，仍驾驶车辆，就有危害公共安全的故意，否则交通肇事罪就没有立足之地，所有本应认定为交通肇事罪的情形，都将被认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，在超速驾驶机动车的情况下，行为人也明知其行为有危险性。本案中行为人并没有危害公共安全的故意，其对危害公共安全的结果仅具有过失，其行为应认定为交通肇事罪。

 第三，对“危险方法”的解释过于限缩，可能走向另一极端，导致无法按照以危险方法危害公共安全罪对严重危害公共安全的行为予以严厉惩罚。有些行为，其危险性通常情况下是不能和放火、决水、爆炸、投放危险物质等相提并论的，但是在特殊情况下，行为人故意实施该行为，希望或放任危害公共安全的结果发生，造成或可能造成不特定多数人伤亡的严重后果，其危险性程度堪比放火、决水、爆炸、投放危险物质等。对这类行为，如果不按照以危险方法危害公共安全罪予以处罚，既不符合罪刑均衡原则，也不利于对公共安全的保护。例如，盗窃窨井盖的行为是否和放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的“危险方法”？对此问题，理论上颇有争议。陈兴良教授认为，放火、决水、爆炸、投放危险物质等是因为手段危险性而被归为同一类型的犯罪，其他“危险方法”也必须是因为手段危险性，才足以被视为和放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的行为。据此，盗窃窨井盖行为虽然有时也可能造成不特定人伤亡的结果，但该行为本身并不具有手段危险性，仅具有结果危险性，不能将其作为其他“危险方法”。劳东燕教授也认为，“其他危险方法”要件关注的是实行行为本身的危险性，要求具有如放火、决水、爆炸等行为所具有的导致多数人重伤或死亡的内在危险，它区别于结果意义上的具体危险。但是，结果危险性和手段危险性是不能截然分离的，手段危险性因结果危险性而存在。放火等行为之所以被认为具有手段危险性，就在于此类行为具有造成严重危害结果的可能性。就盗窃行为而言，一般情况下，这种行为是侵犯财产的行为，之所以认为其不具有手段危险性，是因为此类行为不会造成危害公共安全的严重结果。但是，当盗窃某类特定对象，足以危害公共安全时，该盗窃行为不能再简单评价为侵犯财产的行为。这种情况下的盗窃，也不再仅仅是“盗窃”，本质上更是一种“破坏”。例如，“盗窃”正在使用中的铁轨上的道钉，显然不能仅仅评价为侵犯财产行为，而应当另评价为破坏交通设施行为。因此，如果过于狭隘地理解“危险方法”，认为盗窃行为在任何情况下都不能和放火、决水、爆炸、投放危险物质等相提并论，将导致盗窃正在使用中的机动车通行道路上的窨井盖，不能被认定为破坏交通设施罪，也将导致盗窃人员密集的广场、社区、学校等的窨井盖，不能被认定为以危险方法危害公共安全罪。这显然不利于保护法益，维护公共安全。

以上分析表明，试图通过构成要件解释以实现以危险方法危害公共安全罪的限缩适用，实际效果有限。本罪的扩张适用，除了构成要件的开放性方面的原因之外，更重要的原因还在于对其性质的不当界定。理论上几乎没有异议地认为，《刑法》第114条所规定的犯罪是危险犯，与其对应的是第115条的实害犯，此观点可称为“危险犯说”。“危险犯说”不仅引发对本条规定之罪既遂标准的认定、是否存在中止等问题的无休止争论，更使得本条规定之罪的故意内容由对实害结果的认识与意志置换为对危险的认识与意志，从而使其适用范围不能得以合理限定。

（一）“危险犯说”下以危险方法危害公共安全罪的故意内容

 关于危险犯的故意内容，学界历来争讼不止，有实害结果说、危险状态说等不同观点。究其原因，不外乎两点：其一是观察的视角不同，其二是分析的对象有别。从事实描述的视角观察，且将观察的对象限于诸如《刑法》第114条规定的所谓具体危险犯，得出的结论自然是实害结果说。反之，从规范分析的视角观察，且观察的对象指向抽象危险犯，就会秉持危险状态说。有学者为了协调这两种危险犯的故意内容的差异，创新性地提出链条说理论，认为危险故意是一根链条，它的一端是对实害结果的认识与意志，以此与实害故意相连；它的另一端是对危险的过失，以此与犯罪过失相连。这样的话，危险故意就可以囊括实害结果的故意和危险状态的故意。

 危险犯的故意内容的确定，不能仅停留在事实层面的描述，而应回归到规范层面的分析。从事实层面的描述而言，《刑法》第114、116、118条中的所谓具体危险犯的故意，应当是对实害结果的认识与意志。而从规范层面进行分析，不论是具体危险犯，还是抽象危险犯，危险犯的故意内容只能是对危险状态的认识与意志，而不能是对实害结果的认识与意志。这是因为，在危险犯中，危险既是处罚根据，也是既遂标准，危险本身是犯罪的必备构成要件。而犯罪故意的构造包括认识因素和意志因素，其认识因素的内容“应当包括法律所规定的构成某种故意犯罪所不可缺少的危害事实，亦即作为犯罪构成要件的客观事实”。结果既不是危险犯的处罚根据，也不是其既遂标准，所以在危险犯中，不应当根据行为人对结果的认识与意志，来确定其罪过形式。持链条说的学者在论证其所谓的危险故意链条的终端——紧迫性具体危险的故意内容时，实际上并没有将其作为危险犯来理解，而是将其作为实害犯来理解。论者以放火罪为例，对这种紧迫性具体危险的故意进行了解读，但其始终无法说明，既然结果不是这种犯罪的构成要件和成立条件，为何需要行为人对这种结果要有明确的知与欲？在论述这种具体危险犯与实害犯的区别时，论者认为，两者的区别“取决于偶然因素”，“行为人追求或者放任实害结果的发生，但是实害结果是否发生取决于偶然因素，如果实害结果没有发生，成立放火罪的危险犯，如果实害结果发生了，成立放火罪的实害犯”。但是，论者所谓的这种危险犯和实害犯的关系，本质上是结果犯的未遂与既遂的关系。正如在盗窃罪中，行为人是否实际取得财物，很多情况下也取决于偶然因素。比如行为人取得了被害人的钱包，但发现钱包空无一物。

 总之，危险犯的故意内容只能是对危险状态本身的认识与意志，所谓紧迫的具体危险犯也不例外。因此，基于“危险犯说”，放火罪的故意内容就是，行为人明知其放火行为具有危害公共安全的危险，并且希望或放任这种危险发生的心理态度。破坏交通设施罪的故意内容就是，行为人明知其破坏交通设施的行为可能导致火车、汽车等交通工具倾覆的危险，而希望或放任这种危险发生的心理态度。现实中，希望危险发生的心理态度可能较为少见，也容易让人疑惑。正因为如此，有不少学者认为危险故意也是对实害结果的认识与希望（或放任）。但是，认识到自己的行为的危险性，而放任这种危险的间接故意心理可能经常发生，且比较容易理解。例如，环卫工人在建筑物附近燃烧垃圾，其应当认识到（或经别人提醒后已经认识到）这种行为可能引燃旁边的建筑物，具有危害公共安全的危险，但其并不采取措施排除危险，就可以认为是对这种危险状态具有放任心理。至于行为人对危害公共安全的实害结果持何种心态，在此罪的认定中并不需要特别关注。如果要分析的话，笔者认为可以是间接故意，也可以是过失。过失表现为，行为人虽然认识到这种行为的危险，但对实害结果却持排斥态度。换言之，行为人放任危险，却又过于自信地认为，该危险不会转换为实害结果。由于危险就是此类危险犯的处罚根据，故只要放任危险本身，就足以认定构成犯罪。

（二）危险故意与以危险方法危害公共安全罪的扩张适用

 首先，将以危险方法危害公共安全罪解释为危险犯，其故意内容表现为对危险状态的认识与意志，这使其认定重心转移至行为本身，从而使其处罚范围过度扩张。以“危险犯说”为理论基础，在以危险方法危害公共安全罪的认定时，司法人员就不需要考查行为人对结果的心理态度。司法人员认为，只要行为人认识到其行为具有危害公共安全的危险，并且希望或者放任（更多情况下是放任）该危险的发生，就足以构成本罪。司法人员不需要再探究行为人对实害结果有没有故意。这样，一旦司法人员认为行为人所实施的行为属于“危险方法”行为，就断定行为人在实施该行为时，对该行为的危险性有认识，且至少存在放任的意志因素，从而认定行为人具有以危险方法危害公共安全的故意，进而认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪。例如，对于盗窃窨井盖行为，司法人员会认为，这种行为具有危害不特定人的生命、健康安全的危险，行为人对这种危险应当有认识，因而其行为构成以危险方法危害公共安全罪。再如，对于殴打、辱骂公交车司机的行为，司法人员会认为，这种行为可能妨碍公交司机安全驾驶，导致发生重大事故，危害不特定人的生命、健康安全，行为人对这种危险应当有认识，因而其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

 其次，将以危险方法危害公共安全罪解释为危险犯，其故意内容表现为对危险的认识与希望（或放任），这还使得本罪被变相解释为抽象危险犯，从而进一步导致其适用范围的扩张。通说认为本罪是具体危险犯；如果认为本罪是危险犯，实际上也只能是具体危险犯。因为抽象危险犯是行为本身的危险，司法人员只要认定行为人实施了法定行为，便可断定该行为具有危险性；而具体危险犯是发生实害结果的危险，行为本身并不一定具有危险性，只有在具体的特定情况下，行为具有发生实害结果的紧迫的现实可能性时，才能确定行为的危险性。据此，在认定行为是否构成以危险方法危害公共安全罪时，本应当结合具体情况，判断该行为是否具有发生实害结果的紧迫的现实的危险。但是，在“危险犯说”下，由于本罪的故意内容是对危险本身的认识与意志，司法人员在认定时，实际上并不刻意具体判断发生实害结果的紧迫的现实的危险。取而代之的是，司法人员更多地关注该行为本身是否属于“危险方法”。只要行为属于“危险方法”，就直接断定行为人对该行为的危险性有认识，且至少存在放任的意志因素。在此过程中，结果的危险被替换为行为的危险；具体危险犯被当作抽象危险犯。显而易见，将具体危险犯作为抽象危险犯，再一次扩大了本罪的实际适用范围。实践中有不少高空抛物的行为被判决构成以危险方法危害公共安全罪，判决逻辑就是，行为人明知这种行为具有危害公共安全的危险性，且仍然实施该行为，表明其具有危害公共安全的故意。例如，被告人杨某因房租问题与房东发生争执，为泄私愤，站在租房四楼阳台，将啤酒瓶、床板、菜刀等物品扔至楼下马路，导致群众围观及交通阻塞。民警到达现场劝解后，杨某继续朝楼下扔其他杂物。法院判决杨某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年。本案判决中，法官既没有详细分析行为人的心理内容，意味着行为人只要实施该行为，就具有危害公共安全的故意；也没有具体分析发生实害结果的可能性，表明法官实际上将以危险方法危害公共安全罪当作抽象危险犯。

 或许有人认为，把具体危险犯当作抽象危险犯，是司法人员的认识问题。如果司法人员能够清醒地认识到本罪是具体危险犯，并在具体案件的认定中，严格遵循这一观念，就能够合理适用以危险方法危害公共安全罪。但是，这一错误认识已经深入司法人员心中，包括最高人民法院的“意见”，也把“危害公共安全”变通解释为“足以危害公共安全”，从而使具体危险犯降低为抽象危险犯。这种情况下，再固守“危险犯说”，实无必要。而且，即使司法人员能够准确认识到本罪是具体危险犯，也不能避免“危险犯说”的其他弊端。

 以危险方法危害公共安全罪被扩大适用的根本原因，在于其被不当地解释为危险犯。实际上，本罪不应被解释为危险犯，其本质上也不是危险犯。

（一）本罪的设立不是为了提前保护法益

 刑法设立危险犯是为了提前保护法益。“刑法中的危险，是指作为处罚对象的行为所导致的法益实害的可能状态……对行为可能导致的法益实害的危险的处罚，从刑事政策的角度来看，是国家刑罚权在未待法益实害的发生而事先的介入。”“由于现实生活中出现了高度危险来源，危险行为一旦发展成为侵害行为，其对人的生命、身体、财产造成的损失就不可估量，因而必须在形成侵害前，对危险行为本身进行刑法规制，从而周延地保护合法权益。这可谓危险犯的最根本的立法理由。”

 但是，《刑法》第114条规定的诸罪名并非为了对法益进行提前保护，而毋宁说是为了对公共安全进行特别保护。持“危险犯说”者认为，第114条中的“尚未造成严重后果”不仅包括未造成任何实害结果的情形，而且还包括造成了未达到第115条所要求的严重程度的实害结果的情形。据此，放火、爆炸或者以其他危险方法，造成2人重伤的结果，依然不是第115条所要求的严重后果，而仅属于第114条规定的“尚未造成严重后果”。显而易见，对造成2人重伤结果的行为按照以危险方法危害公共安全罪进行处罚，不是对3人以上生命健康安全的提前保护。这正如对盗窃数额较大财产的处罚，不是对数额巨大财产的提前保护。

 不论是放火、爆炸，还是其他危害公共安全的危险方法，可能造成何种程度的后果，很多情况下都是偶然因素导致的。将由偶然因素导致的轻重程度不同的结果分别评价为危险和实害，将对应的犯罪评价为危险犯和实害犯，这并不符合危险犯立法本意。例如，依据“危险犯说”，在公众场合开枪胡乱射击，致2人重伤，可能构成以危险方法危害公共安全罪的危险犯，适用《刑法》第114条的法定刑；倘若致使4人重伤，则构成本罪的实害犯，应适用第115条的法定刑。行为到底构成以危险方法危害公共安全罪的危险犯还是实害犯，完全决定于偶然因素。这样设置危险犯与为提前保护法益而设立危险犯，立法宗旨完全不相吻合，也没有任何意义。

（二）“尚未造成严重后果”“足以”等并非危险犯的标志

 通说之所以认为《刑法》第114、116、118条等罪名是危险犯，主要理由之一在于，这些条文中有“尚未造成严重后果”“足以”等表述，而“尚未造成严重后果”也意味着“足以”造成严重后果或者有造成严重后果的可能。但是，“尚未造成严重后果”“足以”等表述并非危险犯的标志。

 例如，《刑法》第124条规定：“破坏公用电信设施，危害公共安全的，处3年以上7年以下有期徒刑；造成严重后果的，处7年以上有期徒刑。”于是，有学者认为，该条后半段要求“造成严重后果”，意味着前半段中，行为“尚未造成严重后果”，就“危害公共安全”，表明该条规定的破坏公用电信设施罪是危险犯。但是，最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，“具有下列情形之一的”，属于《刑法》第124条规定的“危害公共安全”。该解释所列举的5种“情形”，均为实害结果，而非危险状态。这表明，最高人民法院司法解释认为破坏公用电信设施罪并非危险犯，而是实害犯。

 再如，《刑法》第116条明确规定，破坏交通工具，“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。”该条中的“足以…发生…危险”，似乎表明本罪是危险犯。但是，“通说关于‘足以’的认定，也是对破坏交通工具行为性质的判断，而不是是否形成具体性公共危险的判断。”换言之，“足以”只表明破坏公共交通工具的程度，而不表明具体危险的存在。“拆掉一个车轮，在一般人看来，当然是危险的，但是仅是这种一般人的危险感觉是不能够构成具体危险犯的。”该条文在“足以…发生…危险”之后，还有“尚未造成严重后果”之规定，该规定与第119条的“造成严重后果”相对应，是指造成的后果未达到第119条所要求的严重程度。根据最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，造成1人以上死亡、3人以上重伤或者10人以上轻伤的，属于第119条规定的“严重后果”情形之一。这表明，破坏交通工具，造成2人重伤或者9人轻伤，只能是第116条中的“尚未造成严重后果”。而这种后果也是实害结果，不是危险状态。

（三）《刑法》第114条的法定刑决定了不能将本条罪名解释为危险犯

 以危险方法危害公共安全罪被解释为危险犯，在一定程度上也是受日本等国家和地区公共危险犯的性质的影响。但是，日本等国家和地区的公共危险犯被解释为危险犯，其中重要原因在于其法定刑较低。以放火罪为例，《日本刑法典》第110条第2款规定的向自己所有建筑物等以外之物放火罪，法定刑仅为1年以下惩役或者10万日元以下罚金。据此规定，在日本，放火烧毁自己的三轮车，发生公共危险，最高仅处1年惩役或10万日元罚金。但是，如果我国刑法中的放火罪被解释为危险犯，类似的行为将被处以至少3年有期徒刑。如此重的法定刑已经超出危险犯的刑罚配置限度。据此法定刑确定宣告刑，会让人感觉罪刑明显不均衡。这种罪刑不均衡的现象在以危险方法危害公共安全罪的判决中体现得尤其明显。如盗窃窨井盖，价值仅数百元，被按以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑3年；掌掴公交车司机，被按以危险方法危害公共罪判处有期徒刑3年甚至4年。

 有些司法机关也感觉以“莫须有”的危险判处放火或以其他危险方法危害公共安全的行为至少3年有期徒刑明显偏重，于是设法变通，降低量刑幅度。例如，在“潘某某放火案”中，潘某某因家庭矛盾欲自杀，遂在家中放火烧毁自己的衣物，但火很快被扑灭。如果认为放火罪是危险犯，那么潘某某的行为应当构成放火罪既遂，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。由于该放火行为事出有因且值得怜悯，法官感觉处以3年有期徒刑仍显得过重，于是以其构成自首而减轻处罚，判处有期徒刑8个月。但是，潘某某只是在犯罪后未逃离现场，其行为虽可“视为自首”，但据此将其刑罚从最低3年有期徒刑遽减为8个月，未免过于悬殊。

 有时，司法机关认为按以危险方法危害公共安全罪判处至少3年有期徒刑，且没有自首情节，无法判处更低的刑罚，只能选择宣告缓刑，尽量实现罪刑均衡。例如，《刑法修正案（十一）》生效之前，实践中发生了多起乘客殴打公交车司机甚至抢夺公交车方向盘，导致公交车失去控制而发生严重事故致多人伤亡的事件，为了预防类似事件的再次发生，凡是殴打、辱骂公交车司机，抢夺公交车方向盘，或者有其他妨碍公交车司机正常驾驶的行为，都被认定为以危险方法危害公共安全罪。但是，如果行为人仅因其他原因殴打辱骂公交车司机，且未造成实质性的损害结果，那么对其判处至少3年有期徒刑，显得过重，司法机关于是判处其3年有期徒刑并宣告缓刑。有学者对2017-2018年裁判文书网上公开的乘客在公交车上殴打辱骂公交车司机或抢夺公交车方向盘的案件进行统计，在52件被判处以危险方法危害公共安全罪的案件中，有38件案件的行为人被判处3年有期徒刑并宣告缓刑，有7件案件的行为人因行为造成实质损害而未宣告缓刑，另有7件案件的行为人被判处3年以下有期徒刑，且有的宣告缓刑。

 如果认为《刑法》第114条所规定的罪名是危险犯，而其法定刑又如此之高，那么就会导致这一条规定的罪名与其他危险犯之间的刑罚不均衡。例如，危险驾驶罪的法定刑只有拘役，也就是说，行为人不论醉酒多么严重，只要其驾驶机动车的行为尚未造成交通事故致人重伤或死亡，对其只能处以拘役。但是，在笔者看来，高度醉酒状态下驾驶机动车的危险性远远超过一般的殴打辱骂公交车驾驶员行为的危险性。对高度醉酒的人驾驶机动车的行为或者高速追逐竞驶的行为处以拘役，而对危险性相对较低的殴打辱骂公交车司机的行为处以至少3年有期徒刑，会让人觉得罪刑明显不均衡。

（一）“实害犯说”下以危险方法危害公共安全罪的一般适用规则

《刑法》第114条的罪名不应当解释为危险犯，而应当解释为实害犯（以下简称“实害犯说”）。第114条中的“尚未造成严重后果”是与第115条中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”相对应的较轻的实害结果，即造成的结果未达到第115条所要求的严重程度，但不包括未造成任何实害结果的情形。只有当行为人故意实施危险方法行为，危害公共安全，造成了值得处罚的实害结果时，才成立以危险方法危害公共安全罪的既遂。如果没有发生实害结果，可以认为构成本罪的未遂。行为人的行为即使是“危险方法”，即使造成了危害公共安全的实害结果，但其既不希望也不放任该结果发生，对该结果的发生仅存在过失的，就不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。如果造成的损害结果达到了《刑法》第115条所要求的严重程度，可以认定为过失以危险方法危害公共安全罪或其他犯罪。

 将本罪解释为实害犯，行为人的故意内容就是对危害公共安全的实害结果的认识与意志，这样就会使本罪的成立范围得到有效限缩。很多情况下，行为人虽然认识到了其行为的危险性，但并不希望也不放任实害结果的发生，根据“实害犯说”，就不能认定其具有以危险方法危害公共安全的故意。这里需要说明的是，行为人认识到自己行为的危险性，仍然实施该行为，并不能直接推定其对实害结果的发生具有放任的心理，因为放任心理是指行为人对结果持容认的态度，行为人不反对、不否定结果的发生。结果一旦发生，行为人并不为此感到后悔。例如，行为人在较高楼层朝楼下扔东西，他应当认识到这种行为具有危险性，但一般情况下不能认为他对不特定人伤亡的结果持放任的心理（当然更不能认为他对该结果持希望的心理）。

 在“实害犯说”下，行为人是否对危害公共安全的实害结果具有希望或放任的心理，是决定其行为是否构成以危险方法危害公共安全罪的关键因素。例如，行为人将汽车停在高速路中间，致使发生重大交通事故的，应当认为其对结果的发生具有间接故意，构成以危险方法危害公共安全罪。但是，在高速公路应急车道违章停车，致使发生重大事故，致多人重伤死亡的，不应当认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能认定为交通肇事罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。因为行为人虽然认识到自己行为的危险性，对结果发生的可能性有认识，但他采取了自以为能避免结果发生的措施，不能认为其希望或放任该危害结果的发生。

（二）“实害犯说”与妨害公交车安全驾驶行为的规制

 1.“危险犯说”下妨害公交车安全驾驶行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的思路

 2018年“重庆万州10·28 公交车坠江案”，引发人们对妨害公共交通工具（以下以“公交车”代称）安全驾驶行为按照以危险方法危害公共安全罪予以严厉惩罚的广泛讨论。《刑法修正案（十一）》将妨害公交车安全驾驶的行为规定为独立的犯罪，并配置相对较低的法定刑。但这并不表明妨害公交车安全驾驶的行为在任何情况下都不再按照以危险方法危害公共安全罪处罚。

 毫无疑问，妨害公交车安全驾驶对公共安全具有重大的危险性，一旦公交车倾覆，或者偏离正常行驶路线，既可能危及车内乘客的生命健康安全，也可能对道路上其他人员及车辆产生危害。在刑法修订之前，对这种行为实际上可以按照处罚较轻的寻衅滋事等罪名进行处罚，但司法人员似乎认为，这样处罚难以实现罪刑均衡，也不利于预防类似的犯罪行为的发生，于是便将目光转向处罚更重的以危险方法危害公共安全罪。根据最高人民法院发布的“公交车司乘冲突引发刑事案件分析”大数据报告，公交车司乘冲突引发的刑事案件中，以危险方法危害公共安全罪是适用最多的罪名，其中涉及乘客犯罪的占55.77%。在“重庆万州10·28 公交车坠江案”之后，对妨害公交车安全驾驶的行为予以严厉惩罚的呼声更为强烈。2019年1月8日“两高”发布了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《妨害公交安全驾驶意见》），该意见规定，乘客妨害公交车安全驾驶行为，在两种情况下可能构成以危险方法危害公共安全罪。即在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全的；或者在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具安全行驶，危害公共安全的。根据《妨害公交安全驾驶意见》的规定，驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纠纷后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全的，也可能构成以危险方法危害公共安全罪。

 实际上，《妨害公交安全驾驶意见》并没有提出新的认定规则，因为在此之前，司法实践中已经普遍将该意见所归纳的类似行为认定为以危险方法危害公共安全罪。《妨害公交安全驾驶意见》只不过将此前的处理规则予以归纳并重申。受《妨害公交安全驾驶意见》的引导，司法判决显得更加开放。在该意见发布之前，妨害公交车安全驾驶，一般要造成车辆偏离正常行驶路线，或导致其他危害后果的，才被认定为以危险方法危害公共安全罪；而在该意见发布之后，仅仅实施殴打、辱骂公交司机的行为，就可能被判处以危险方法危害公共安全罪。例如，被告人陈某某因车费问题，与司机发生纠纷，并在司机正常驾驶公交车过程中，朝其脸部扇一巴掌。司机停车后报警。被告人陈某某被海口市美兰区人民法院按照以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑4年。法院判决书并没有说明判决理由，但可以推测其判决依据：这种行为是极为危险的，一旦公交车失控，后果不堪设想。但是笔者认为，仅因扇了公交车司机一巴掌，就被判处以危险方法危害公共安全罪，“一巴掌换来4年徒刑”，不是理性的判决，不符合罪刑相适应原则。即使认为本罪是危险犯，也必须以紧迫的现实的危险作为判决依据，而不能以想象的可能后果作为判决依据。还有不少网友认为，对这种行为就应当重叛，以儆效尤。但是，罪刑均衡首先指刑罚应与所犯的罪相均衡，而不应与一般预防必要性相均衡。

 2.“实害犯说”下妨害公交车安全驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪的标准

 笔者认为，以危险方法危害公共安全罪不应当解释为危险犯，而应解释为实害犯。以“实害犯说”为基础，对于乘客或司机实施妨害安全驾驶行为，危害公共安全的，能否认定为以危险方法危害公共安全罪，应区别不同情况，分别处理。此类行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，主要决定于两方面因素：其一，乘客或者司机的妨害公交车安全驾驶行为是否属于“危险方法”。其二，行为人的主观罪过形式，即行为人对其行为及其所造成的结果是否存在故意，包括直接故意和间接故意。

 现实中，如果乘客只是一般地辱骂，或者轻微地殴打司机，总体判断不影响司机正常驾驶的，一方面，这种行为不能认为属于与放火、爆炸具有相当性的“危险方法”；另一方面，行为人在实施该行为时，对其行为可能造成危害结果或许有认识，但无法确定其对可能造成危害公共安全的结果持希望或放任态度。这种情况下不能认为构成以危险方法危害公共安全罪，也不构成未遂。

 如果行为人不仅辱骂，而且采取严重暴力行为朝司机头部、面部、手臂等影响安全驾驶的关键部位殴打，抢控方向盘，综合判断能够影响司机正常安全驾驶公交车的，应当认为这种行为属于与放火、爆炸等相当的“危险方法”。因为这类行为具有造成不特定人伤亡的严重后果的内在属性，具有与放火、爆炸等相当的危险程度，而且一旦实施，行为人将无法控制损害的程度及范围。这种情况下，行为人也应当能够认识到其行为的危险性，知道自己的行为可能发生危害公共安全的结果。但是，一般情况下，行为人对结果的发生不存在希望的心理，是否存在放任心理，应当谨慎判断。笔者认为，只有当行为人在司机或者其他乘客提醒其行为的危险性，或者试图阻止其实施该行为时，仍然继续反复实施殴打、抢夺方向盘行为，才能认定其对危害公共安全的结果具有放任心理。在此放任心理支配下，行为人的行为造成了公交车倾覆、偏离行驶路线，继而发生交通事故，尚未造成严重后果的（造成的后果不严重），应当按照以危险方法危害公共安全罪处理；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应当构成以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯，适用《刑法》第115条的法定刑。

 3.“实害犯说”下以危险方法危害公共安全罪与妨害安全驾驶罪的适用界限

《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶罪，那么司法实践中，对于实施妨害公交车安全驾驶的行为，尚未发生实害结果的，该如何区别以危险方法危害公共安全罪和妨害安全驾驶罪？如果认为以危险方法危害公共安全罪是危险犯，那么这两个罪名实际上是无法明确区别的：从犯罪性质上看，妨害安全驾驶罪也是具体危险犯，因为该罪的成立明确要求“危及公共安全”；从行为方式上看，两者都是妨害公交车安全驾驶的行为；从结果要件看，两者都不要求发生实害结果；从故意内容看，两者都可以是对危险的故意。

 从《刑法修正案（十一）》生效以后判决或二审改判的数起妨害安全驾驶罪来看，司法人员并不能明确区别以危险方法危害公共安全罪与妨害安全驾驶罪。例如，2021年3月29日，广州白云区法院宣判一起妨害安全驾驶案：2020年12月14日，被告人罗某某因乘公交车坐过站，要求驾驶员停车，遭到拒绝，于是便翻过驾驶室的安全门，用手中的购物袋击打驾驶员邓某。驾驶员邓某停车报警。此案和前文提及的陈某某妨害公交车安全驾驶的行为非常相似，但陈某某被按照以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑4年，而本案中罗某某却被按照妨害安全驾驶罪判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元。有不少此类案件，一审法院判决构成以危险方法危害公共安全罪，上诉期间，《刑法修正案（十一）》生效，于是二审法院根据从旧兼从轻原则，改判为妨害安全驾驶罪。而根据从旧兼从轻原则改判，就意味着在二审法官看来，这种行为既构成以危险方法危害公共安全罪，也构成妨害安全驾驶罪，由于后者处罚较轻，所以选择较轻的罪名。还有一些此类案件，公诉机关本来起诉的罪名是以危险方法危害公共安全罪，但在二审开庭前《刑法修正案（十一）》生效，于是公诉机关根据从旧兼从轻原则，改变起诉罪名，以妨害安全驾驶罪起诉。

 如果采取“实害犯说”，那么两者之间的界限就较为明显。一般情况下，行为人辱骂甚至殴打司机，或者抢控方向盘，妨害司机安全驾驶，尚未发生人员伤亡或较为严重的财产损失的结果的，应当认定为妨害安全驾驶罪。如果行为人不论因何原因，对公交车司机采取较为严重暴力，或者抢控公交车方向盘，妨害公交车安全驾驶，并希望或者放任危害公共安全的结果发生，进而发生较为严重的人员伤亡或者财产损失的结果的，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。如果结果没有发生，一般情况下也不应认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂，而应当认定为妨害安全驾驶罪。当然，特定情况下，行为人采取较为激烈手段妨害公交车司机安全驾驶，积极追求危害公共安全的结果发生，即使没有发生实害结果，也可以认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂。

END