《国家检察官学院学报》2021年第6期目录

党内法规若干基本范畴思辨

 摘  要：党内法规“软法论”可能导致规范坐标游移的“泛法律主义”，党内法规“高级法论”不符合以“高级法”规范现实权力的立宪主义精神，两者都是试图摆脱却更深陷入“法律中心主义”的表现。党内法规既非权利本位，也非义务本位，党员权利和党员义务的关系实际呈现为“双重义务结构”。党内法规“溢出效力”是一个自相矛盾的“范畴误置”，混淆了党内法规的规范效力和实际效应。认为党内法规的调整对象包括党外主体，既不符合规范调整的一般原理，也不符合党内法规的实践事实。党规与法律两套规范体系的合治结构，维系了党和国家两套组织体系的交叉融合。党的领导不是通过直接与党外主体建立支配服从关系实现的，而是在合治结构当中通过灵活运用“示范性引领”策略和“组织化嵌入”策略而实现。党规的特别作用机制兼顾了党的领导的实质有效性和程序合法性。

 作者简介：朱林方，西南政法大学行政法学院讲师。

论网络盗窃中的规范占有

摘  要：偷换二维码案引发理论激烈争论，折射出网络时代传统财产犯罪的适用难题。新型三角诈骗罪说无法有效论证被骗者与受害人之间的紧密关系，间接正犯诈骗说误读了第三方支付平台的作用，债权实现诈骗说则没有正确理解诈骗罪的交流性特征及其与处分意思的关联性，而一般诈骗说在被害人认定上存在不足。相对而言，将偷换二维码行为定性为盗窃罪更为可取。相对性较弱的存款性债权，可以例外性地成为盗窃罪的行为客体。顾客善意扫码支付的行为在民法上具有清偿自身债务的效果，即已将其对银行、微信或支付宝的债权转移给商家。从一般民众对交易行为的观念形象出发，行为人偷换二维码非法取财的行为，实际是对即将到达商家的货款予以截留，其打破了商家对货款的规范占有，认定为盗窃罪具有妥当性。对于以偷换二维码为代表的疑难网络财产犯罪，应注意从规范论的视角审视虚拟空间的刑法占有。

作者简介：王华伟，北京大学法学院助理教授、法学博士。

强行爬取公开数据构成犯罪吗

摘  要：在非法获取计算机信息系统数据罪的框架下，网络爬虫是否构成犯罪的关键在于判断突破反爬虫措施的行为是否属于《刑法》第285条规定的“侵入”或者“采用其他技术手段”。侵入的本质是未经授权访问计算机信息系统，其核心特征“未经授权”具体指采用技术手段规避身份验证机制进而获得非法访问权限。而反爬虫措施并不涉及访问权限，其作用只是限制访问的方式，故规避反爬虫措施的行为并不能评价为刑法意义上的侵入。另外，非法获取计算机信息系统数据罪中的“采用其他技术手段”本身是一个较为模糊的开放式概念，故突破反爬虫措施是否属于“其他技术手段”的问题，已经超出了构成要件符合性判断的范畴，或者说其根本无法为构成要件符合性的判断提供明确标准，其实质是应否处罚的价值判断。综合法益保护、预测可能性、网络竞争环境与网络经济发展、大数据与人工智能技术前景以及网络的开放性本质等方面的考量，也不应将突破反爬虫措施强行爬取数据的行为评价为“采用其他技术手段”。

作者简介：孙禹，中国社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士。

日本合意制度述评

摘  要：2016年日本《刑事诉讼法》增设的合意制度与 2018年我国《刑事诉讼法》增设的“协力型”认罪认罚从宽制度同属他人归罪型控辩协商制度，日本合意制度的经验和教训可为我国该制度操作规程的完善提供重要启示。日本合意制度的入法因缘于从事后处理型到危机管理型的司法理念转变，从义务主义到功利主义的司法文化演变，从传统证据收集方法到新型证据收集方法的司法实践改变。日本合意制度以特定的财政经济类、药物枪械类犯罪为适用对象，以协议与合意为程序，依托于犯罪嫌疑人的协力行为和检察官的宽大处理行为而运行，在遵循双方法定义务的同时，提供退出机制予以保障。但从适用合意制度的戈恩案、美浓案来考察，在检察官和辩护律师的职业能力、证言真实性的审查等方面存在典型问题。基于此，我国“协力型”认罪认罚从宽制度的完善应从创设新型证据方法、建构运行机制及准备诉讼应对等方面进行优化。

作者简介：陈建军，西北政法大学刑事法学院讲师、刑事法律科学研究中心研究员。

反向否认公司人格：价值、功用与制度构建

摘  要：反向法人格否认是人格否认制度的应有之义，其具有弥补实定法规则缺漏、保护股东债权人、维护市场交易公平正义的重大价值，且不可替代。反向否认的立法与解释要着重衡平股东债权人、公司及其利益相关者间的利益冲突，致力于以最小成本实现最大正义。据此，无过错股东与公司债权人承担反向否认的第一道风险之后，应当赋予其向责任股东追偿的权利。我国现行公司法尚无规范可作为引入反向法人格否认的接口，宜在《公司法》第20条引入新的条款，以统一正向、横向、反向法人格否认的法律适用，实现立体、完整之法人格否认的制度构建。

作者简介：岳万兵，中国政法大学民商法学博士研究生。