巩 固 | 公益诉讼的属性及立法完善

公共利益的主体不特定性决定了诉讼对于公益保护的局限。现代法治体系中的公益诉讼是作为行政管制的司法补充出现的，是以“补充管制”为目的和内容的“执法诉讼”，其基本规则需要法律的明确规定，制度内容应与管制法协调呼应。我国公益诉讼法律规定不足，与管制法缺乏衔接，具有照搬传统的“私诉化”倾向，需要法律层面的专门立法加以补充完善。相关立法在内容上应加强与管制法的内在关联，协调与管制执法的顺位关系，理顺检察机关诉讼与社会组织诉讼、检察行政公益诉讼与检察民事公益诉讼的关系，强化公众参与，进行类型化构建。在模式上应构建“综合法+单行法”体系，遵循先具体、后一般的立法顺序。

 从2012年《民事诉讼法》修改新增专门针对公益诉讼的第55条算起，我国公益诉讼制度正式施行已近十年，立法较晚的检察公益诉讼也已走过近五个年头。期间成就有目共睹，不足、乱象也毋庸讳言。之所以如此，具体原因很多，根源还在于立法不够，规则供给不足。从理论界到实务界，都低估了公益诉讼作为一种综合交叉性制度机制的特殊之处，只作为传统诉讼的局部变通，故法律层面的制度供给仅止于最低限度的运行“许可”，对制度实施的重要细节缺乏观照，重大问题规定不明，实践中只能要么机械依循、勉强套用不甚契合的传统规则；要么只能由相关实施主体（主要是法检两家）探索创新，自我立规，不无局限。本文认为，现代法治体系中的公益诉讼是具有重大变革意义、涉及多重权力关系的综合性制度机制，其良好实施需要复杂而庞大的法律规则体系，呼唤专门且多样化的特别立法。

 任何诉讼都关乎公益，但并非皆为公益诉讼。作为对特定诉讼类型的指称，“公益诉讼”应为对公益的保护比一般诉讼更直接的诉讼；作为一种新兴制度，其也区别于那些虽同样直接保护公益但因其悠久历史和庞大数量已被纳入“传统诉讼”范畴的诉讼（如刑事公诉）。综合这两方面来看，现代法律语境下的公益诉讼乃指以公益保护为直接目的的非传统诉讼，在我国现行法中，其包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两种具体类型，此一般并无异议。需要注意的是，公益诉讼既非公益保护的唯一手段，也非公益保护的主要手段，在人类公益保护的漫长历史和总体格局中，“公益诉讼”向来处于微弱地位。作为一种创新性制度安排，现代公益诉讼的兴起更有其特定背景和目的功能，相关制度安排应结合其产生背景、置于公益保护制度整体框架下统筹思考，在由不同机制共同构成的制度体系中合理确定自己的位置，以此设计相应规则；而不能仅抓公益救济一点，凭空构建。

（一）传统法中的公益救济：民事诉讼与行政管制

 诉讼是天生的“私权”保障机制。民事诉讼是现代社会各类诉讼的基础，多数诉讼（如行政诉讼）由民事诉讼演变而来，而民事诉讼以私权保障为圭臬。私权与公益的最大差异在于专属性程度不同，前者专属于特定主体，权利人可自由支配和处分，此奠定了传统诉讼机制的“当事人中心”特征，是诸多诉讼规则的根基所在；后者为抽象意义上的“多数人”或者说“所有人”所有，具有主体不特定性，不直接等同于任何特定主体的个人利益。任何个体，哪怕其受到实际影响，也不得径依自我意志去判断和处分公共利益，而只能“公事公办”，通过公共机制来形成有关公共利益的“公共意志”并加以执行。故而，法律对公益的救济难简单复制为保障私权而设的传统诉讼，而须更加多元的设计。

 对于那些载体有形、可特定化、符合“物”之特征的公共利益，最便捷也最常用的莫过于“物权化”路径，即把具有公益属性的财产分配给具体“个人”，通过行使物权来实现对该财产及其所载公益的保护。在此方面，最典型的莫过于那些在经济、生活、社会事业或行政履职等方面承载特定公益职能的财产。将之分别交由国有企业、事业单位、政府机关等具有公共属性的“法人”去管理和支配，在受到损害时由其通过民事诉讼进行救济，为各国通例。由于传统法为财产权人提供的保护已较充分，对于这些负载公益的财产来说通常也已足够，故相关诉讼不须特别设计，仍为一般 “民事诉讼”。

 不过，可物权化的公共利益毕竟有限。现实中的大量公共利益，或载体无形，或虽有形但不特定而无法分割，或在功能和价值上须保持整体性存在而不宜分割，难以物权化处理，其典型如公共安全、经济发展、公平正义等。尽管这些公益的存在是客观的，对社会成员的影响是确实的，但内容复杂、机理曲折、因果关系及损益等均不易判断，且损害难以“填补”，民事诉讼几无用武之地。法律对这种公益的保护，主要是通过管制侵害行为、排除致害风险、形成符合社会预期的良好秩序来实现。就此来看，此类公益的载体是“法定秩序”——符合管制法之规定的秩序，主要通过被管制行为的“合法性”——与法律规定的契合度来判断，通过义务主体的依法而为来实现。由于对行为的禁限触及公民权利、自由，再加上公共事务本身的复杂性、专业性以及“政治性”等特性，管制不能任意行使，而必须经由代表全民意志的法律决定，由依法获得授权、能够代表某方面公益且具备相应资源、能力的公共机构——政府及其相关部门来具体执行。就此而言，此类公益是以法律规定为载体，经由法律实施来实现的。

 这也意味着，对管制法的违反即构成对此类公益的侵害，但这种侵害一般并不会引致诉讼，尤其本文所重点讨论的“公益诉讼”。对监管者来说，法律在赋予其公益保护职责的同时往往也配以强力保障手段——比司法更便捷、高效的行政执法权，其可依此发动国家强制，而无须通过诉讼将自己降格于与被告平等的地位、被动等待法院裁决。对公众来说，尽管其可能因公益受损受到不利影响，但由于这种利益不专属于他，其无权处分，也就没有通过起诉直接启动司法救济的资格，而只能以检举、控告、揭发等方式协助执法、督促执行。对法院来说，法官非由选举产生、不对后果负责、长于解决“法律问题”而非“专业问题”等特点也决定了其不具备独自处理公共问题、直接维护公共利益的职责和能力，故通常只在有特定“纠纷”产生时才介入管制案件，并且主要以“私权保障者”而非“公益代表”面目出现，而不受理“纯粹违法”之诉，不直接处理公益议题。否则，将侵入政治的领地，与行政权产生混淆与干扰，甚至由于其组织结构和权力运行上的固有特征导致“司法专断”。

 在此方面，美国最高法院大法官斯卡利亚（Scalia）的观点颇具代表性。在其代表性论文《作为分权关键要素的原告资格原理》中，斯卡利亚认为，司法承载的是“保护个人和少数群体免受大多数人强迫”的“非民主功能”，只能用来维护少数人利益而不能解决多数人问题，因为其本身是“以一种做不好这方面事务的方式设计的——从受过高等教育的精英中选择、为一种凌驾于具体结果之上的抽象价值所控制、被免去了对选民的所有责任”。这种机制对“保护个人免受人民之侵害”来说是一种完美设计，但由其决定“什么对人民来说是好的”则是可怕的，因为“当法院，被认为为了所有人民的利益，要求行政部门坚持政治过程本身所不能强制执行的政策时，他们可能（尽管初衷良好）是在执行他们自己阶层的政治偏见。”正因为此，尽管司法机关与行政机构同为“国家”之组成部分，但在公益维护的范围和方式上有其分工与边界。也因为此，有学者认为，“行政是以公共利益的实现为任务的作用，司法是以私的利益的保护为目的的作用”。

（二）公益诉讼的兴起：行政管制的司法补充

 传统公益救济机制在经济、技术尚不发达，个人对公共领域的直接影响微弱，需法律干预、保护的公共利益较少的近代，尚能应对裕如。但随着社会的发展，尤其20世纪以来科技和城市化率飞跃导致的公共问题剧增，需法律保护的公益种类和数量日益增多，片面倚重行政执法的传统公益保护机制捉襟见肘。通过司法的适度扩张弥补行政管制之不足，为公共利益提供更加充分的保护，成为时代的迫切需要，催生了公益诉讼的普遍兴起，主要体现在两个方面。

 一是弥补执法不足的需要。介于国家与个人之间的“社会”的兴起是二十世纪人类社会治理结构的重要特征，其在法律上的直观体现和影响，是以保障各种社会利益为目标的特别法的大量涌现，形成了介于公法与私法之间的、作为“第三法域”的“社会法”，并导致国家观念从“夜警国家”向“福利国家”转变。作为公共利益之一种，社会利益与国家利益不能截然分开，但差别显而易见。“从最一般、最抽象的意义来说，所谓国家利益，就是一个国家政治统治需要的满足。”对作为执法者的政府及其相关部门来说，国家利益与政治统治的密切关联意味着该利益与其自身利害攸关，故执法动力充足。与之不同的是，“社会利益的主体是公众，即公共社会。社会公共利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替的。”尽管公众也是对不特定多数的指代，但更具“群体”而非“整体”指向。社会利益总是与某些群体（如消费者、劳工、低收入者、环境受害者等）利益密切相联，特定违法往往对特定群体带来更加直接、具体的损害。如仍把此种公益的保护仅寄于行政执法一途，不管违法多么严重、执法多么消极，公众都只能袖手旁观、被动接受，显然不尽公平。对执法者来说，社会利益多关乎民生，与政权统治相对较远；其保障往往需较大经济、技术投入，耗费大量资源；直接受益者具有特定群体指向，相关举措具有利益再分配性质，往往触及其他群体利益，更容易受到阻挠与抗拒，故执法动力“天然”不足，执法能力常有欠缺。在执法者怠于履职导致法定公益受到严重损害时，允许执法者以外的其他具有公益代表资格的主体以诉讼方式进行维权，通过地位中立的法院的裁判来“执行”法律，亦有其必要，并有两种制度模式：一是起诉负有执法职责的监管者、要求其严格履职，此即我国所谓“行政公益诉讼”。因为其实际效果是强制执法者履职，故又被称为“强制执法诉讼”。二是直接起诉肇事者，要求其依法担责，也即我国所谓“民事公益诉讼”。因为要求他人承担本应由执法者追究的公共责任，客观上起到相当于严格执法的效果，故又被称为“私人执法诉讼”或“代位执法诉讼”。

 二是弥补填补责任缺失的需要。传统管制主要是行为责任，重在惩罚，对已然损害缺乏填补。尤其那些负面影响长期存在的损害情形，往往因资金缺乏得不到补救，从而出现即使严格、充分执法，公益仍然持续受损的不合理现象。而在违法行为导致执法者付出高昂代价或令违法者获利丰厚之时，传统管制责任不能收回执法成本、无法弥补实际损失的弊端更充分显露，既不符合公平正义理念，也不能发挥“外部成本内部化”的功能。对此，在常规救济手段之外引入恢复原状、损害赔偿等传统上被视为“民事责任”的损害填补型责任，亦为必要，而其启动路径，最直接、便利者莫过于借助为实施民事责任而生的“民事诉讼”。由于此类诉讼以恢复、填补受损公益为目的，故在我国也被视为一种公益诉讼。但与前一类公益诉讼由非监管者充当原告不同，此类诉讼的原告多为监管者自身，因为其本就属于监管手段的扩展，并且受损公益的修复、恢复、填补往往涉及巨额资金支配、人员物资调配，以及复杂的专业知识和较长时间的持续监管等，也惟专业机关方能胜任。  

现代公益诉讼是应对管制不力、补充执法不足的产物，与古代社会和近代早期在不同国家以不同形式出现的公益诉讼，如罗马法中的“民众诉讼”，不可同日而语，其根本差异在于现代社会行政管制的普遍化。如果说在立法有限、管制不足的时代和社会，公益诉讼尚可成为某些领域公益维护的独立方式的话，在国家控制无孔不入，多数公域已制定管制立法、设立监管部门从而存在常规利益代表及相应维权机制的现代社会，公益诉讼只能作为管制的补充发挥辅助作用，通过对相关法律的“执行”实现对公益的保护。就此而言，现代公益诉讼本质上是一种以“补充管制”为目的和内容的“执法诉讼”，无论民事公益诉讼还是行政公益诉讼皆然，只是起诉对象和作用方式有所差异。这一性质决定了公益诉讼在制度建设方面尤需“法定”——“法律的具体规定”，具体可分解为两个层面：形式上由法律作具体规定，内容上协调相关管制法规定。

 一方面，不是任何公益领域都可以和需要通过公益诉讼来补充救济，同一领域内也不是任何事务、情形都适宜诉诸司法。故公益诉讼的适用领域和具体情形需要法定，且越细越好，如此方能保证现实可行和可司法操作。譬如，美国的环境公民诉讼采用“单项立法、逐个授权的模式”，“只有其单行法特别规定了公民诉讼条款的领域才可以”，并且仅针对“公民诉讼条款本身所明确规定的可以提起公民诉讼的特定违法行为”。这些情形往往具体而明确，如《清洁空气法》中的公民诉讼仅针对违反该章规定的排放标准或限制，或部长或州根据这种标准或限制所签发的命令，以及未经许可擅自建设或操作新的或修改的大型排放设施。而《清洁水法》中的公民诉讼仅针对违反本法规定的排污标准、限制或相关命令的行为。从实体法层面看，这种处理还意味着，公益诉讼的适用范围通常小于、顶多等于、不能大于管制法的调整范围。惟其如此，其才是管制立法的“补充”而非“超越”。更根本的原因在于，从法理上说，公益诉讼不管以何种形式提起，所产生的影响都是不特定的，所追究的责任都是被告向抽象的公共主体（无论以“国家”“社会”还是“公众”之名）承担的公共责任，不能在未经立法博弈和“全民”同意的情况下仅由原告和法官决定，除非其本就在被告“依法本应承担”的范围之内。

 另一方面，公益诉讼的具体内容，无论原告资格、起诉条件，还是诉讼请求、责任方式、证据规则，以及诉讼处分、胜诉利益支配、诉讼费用承担，乃至判决执行、本诉与其他法律机制的关系等也都需要法律作出特殊规定，而无法照搬传统规则；并且需要立法者作出明确规定，而不宜由实施者或法院自我探索。“这不仅是为了操作方便，更因为这些内容在实质上关乎公共利益的判断和界定、国家干预的范围和力度、公共资源的倾斜分配以及司法与行政在公共决策中的话语权等重大问题，只有体现全民意志的‘法律’才能决定。”毕竟，公益诉讼不仅关乎对公益的“保护”，还在实际上涉及对公益的“处分”。鉴于公益的公共性或者说主体不特定性，到底谁有资格、在何种范围内、多大程度上、以何种方式对其进行保护和处分，须由立法者抉择，并与实体层面的管制法规定协调呼应，在方向、范围、功能等方面保持一致，方能与之共同服务于公益保障这一根本目的和共同目标，贯彻落实立法者已通过管制法所清楚表达的“全民”意愿和要求。

 这里要特别注意的是，在公益诉讼中，无论作为发起者的起诉人，还是作为裁判者的法院，都并不拥有对案涉公益的实体处分权，故更须依“法定”而为。对于起诉人来说，其藉以起诉维权的“公益代表”身份之“代表”限于诉讼层面，并不及于实体。其可藉此发起诉讼，启动维权程序，但无权以自我意志支配和处分案涉公益。故其在诉讼过程中能做什么，如何而为，包括可以提出何种形式的诉讼请求、能否撤诉等，均宜由立法者根据相关领域具体情形以及原告类型、特点作特别规定；而不能照搬传统规则，像传统诉讼中拥有实体处分权的原告那样宽泛、自由。譬如，在多数国家，由社会组织提起的所谓民事公益诉讼多为以对违法行为禁限为内容的“停止侵害之诉”或者“不作为之诉”，较少涉及损害赔偿。对生态环境损害拥有“索赔权”的主体，通常限于拥有具体或抽象的环境公产“所有权”的政府主体，并由相应监管部门具体实施。这些都是立法者从实际效果角度出发，根据不同原告特点因地制宜、“量身定做”的结果。

 对于法院来说，无论从其专业能力、组织构造，还是在法治格局中的角色定位，以及司法权与立法权、行政权的区别和分工来看，其也不享有对公共利益的直接决定和处分权，只能履行自己作为司法者的本分，依据对案涉争议与相关法律规定的契合度作出合法与否的判断；而不能脱离“法定”，凭空决定什么是公共利益或者案涉行为是否符合公益。正如美国“田纳西流域管理局诉希尔案”终审判决所示，法院不宜抛开立法直接对濒危物种与公共设施的价值进行比较，作出何者更符合公共利益的选择，因为这超出了宪法和法律赋予法院的职权。“无论是《濒危物种法》还是宪法第三条都没有规定联邦法院拥有这样精致的功利计算的权力……要求法院在某一特定数量的损失——即使是一亿——和国会宣布价值为‘无法计算’的濒危物种之间进行平衡也是非常困难的”，“我们不能在国会行动之前，通过司法决定什么才是符合‘常识和公共福利’的行为”。在该案中，法院是依照通过对案涉管制法律（《濒危物种法》）的具体规定的分析所推导出的立法者意图——“国会颁布该法的明显意图是阻止和逆转物种灭绝的趋势，不论要付出多大的代价”——来裁判的，因为“唯一相关的法律就是法律本身”。在这种依“法定”裁判的情形下，法院的处理不仅不与立法权冲突，而且正是对其维护和落实。此时，公益保护与法律执行是一体两面、内在统一的辩证关系。这也意味着，公益诉讼的规则设计不仅需要“法定”，而且应与其所服务的实体法相配合、衔接。譬如，在德国，“团体诉讼自始就是以实体法规范为出发点的，对团体诉讼的法律解释和司法实践都能紧密围绕有关实体法的法律调整目的而展开。”

 另外，在案涉情形已有管制立法和相应监管部门的情况下，公益诉讼的实施在客观上必然会对监管执法产生影响，如何妥善处理二者、平衡诉讼“公益代表”与常规“公益代表”的关系，也是公益诉讼立法的重要内容，需要科学、明确的法律规则。对于“代位执法”的民事公益诉讼来说，须通过诉前程序确保其后位补充性，仅在执法者确实不愿或不能积极执法时才启动实施；在审判过程中仍应尊重、听取监管部门意见，发挥其专业优势；在裁判中应作出实质内容和效果与法定监管责任类似的处理，并须避免与监管执法重复实施、重复担责；在裁判执行及后续监管方面，也应借助监管部门力量并尽量由其负责执行，因为这本来就是其法定职责的应有之义。对于“督促执法”的行政公益诉讼，更应着重发挥诉前程序的作用，尽量实现不诉而起到督促之效；在不得已而提起的诉讼中应围绕对被告法定职责的解析和履行进行主张和裁判，以促使乃至帮助其充分履职为核心，选择与之相适应的责任形式；注重判决执行的现实可能性和实际效果，实现依法行政与公益保护的统一。这些跨越不同部门、调整不同权力的内容，也无法仅由单个或少数部门联合制定的规章实现，需要法律层面的制度供给。

 正因为此，各国公益诉讼的开展往往秉持立法先行的道路，专门制定大量规定具体、内容明确的特别法提供支持和指引，并且往往不限于一部法律。譬如，葡萄牙既有宪法、《环境团体法》相关条款，又有专门的《公众诉讼法》。巴西既有《民众诉讼法》《公共民事诉讼法》等专门的一般性程序法，也有《国家环境政策法》《消费者保护法》等特定领域实体法中的特别条款，以及专门的宪法条款。美国的环境公民诉讼和自然资源损害赔偿诉讼虽然都是由环境法中的特别条款确立的，但这些条款篇幅很多、要点齐备，不亚于小型立法，更有经立法特别授权而制定的专门规章的辅助。在德国，涉及民事公益诉讼的有《反不正当竞争法》《反限制竞争法》《一般交易条款法》《商标法》《发明专利法》《新型专利法》《电信法》《医院收费法》《折扣法》《降价法》《手工业法》《无店铺买卖法》《消费者信用法》《远距离买卖法》；涉及行政公益诉讼的，有《自然保护法》《环境法律救济法》《环境影响评价法》《污染防治法》《水法》《环境侵害法》等。

（一）根本症结：公益诉讼“私诉化”

 与他国轨迹类似，我国的公益诉讼也是社会利益保护需求强化的产物，率先在环境保护、消费者权益等问题突出、公众呼吁强烈的领域展开，并依我国作为社会主义国家的国情拓展到英烈保护以及国有财产、国有土地使用权出让等“国家利益”领域，突出强化了检察机关的地位和作用。从相关法治状况来看，这些领域多数都有专门立法、已被充分管制，但因法律实施不力导致相关公益损害。以环保为例，我国早在1979年即已制定《环境保护法（试行）》，并且随着改革开放、经济发展的进程不断制定新法，目前已有30多部法律，“总量超过全国人大及其常委会立法总量的1/10”，但它们多数并未得到良好执行，以至于全国人大历次环境执法检查都把执法不严、实施不力作为首要问题，国务院办公厅更专门印发《关于加强环境监管执法的通知》。正是基于这种因执行不力导致环境立法与环境恶化同步增长的怪现状，在人民长期苦于以“雾霾”“PM2.5”为代表的环境损害所激发的强化环境治理的强烈民意下，我国环境公益诉讼才冲破重重阻力，获得立法确认，并引领、推动了整个公益诉讼制度体系的构建。多年以来，环保一直是我国公益诉讼的主要领域，年均案件量占到公益诉讼案件总量的一半以上，与该领域执法的复杂性和困难性不无关系。

 然而，我国公益诉讼制度在作顶层设计时并未有“补充管制”和“执法诉讼”的清楚认识和明确定位，对公益诉讼的特殊性及相应立法需求认识不足，关注点过度聚焦于原告资格，忽略了其内容、功能上与管制法的关联与互动，基本沿袭传统诉讼原理和规则，制度供给不足，实践脱离“法定”，呈现“公益诉讼私诉化”的错位，主要体现在两个方面。

 一是法律规定不足，专门规则缺失。当前，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对公益诉讼均仅有一条甚至一款规定，内容限于原告资格和适用范围，相关单行法也大致如是，甚至仅为转引，其实际效果，是只发放了操作许可——明确哪些领域可以由谁提起诉讼，但没有操作内容——具体如何开展，其潜台词似乎是照搬基于私权保障而设的普通诉讼规则，从而在法律层面就埋下了“私诉化”的根子。但公益诉讼毕竟与普通诉讼存在巨大差异，由于传统诉讼法规则无法满足公益诉讼的实践需要，相关实施主体不得不自我立规，通过司法解释、规范性文件谋求破解之道，成为公益诉讼制度实践的主要依据。然而，这些下位法规虽有对诉讼细节的具体规定，并可根据公益诉讼特点作相应变通，但效力级别毕竟有限，在无明确法律依据的情况下，难有太大突破，部分“创新”不乏合法性挑战；作用范围局限，难以规定跨部门事务，不易获得其他部门认可和遵从；更很少主动自我“加压”，作出限制或让渡本部门权力、增加或明晰本部门义务的规定。在此背景下，公益诉讼规则存在大量空白、模糊、争议不定之处，远不能满足实践需求，规则饥渴强烈。

 二是与实体法衔接不足，缺乏与管制规定及相应执法机制的互动与呼应。尽管各界对相关领域公益受损的执法不力根源有充分共识，但此点对公益诉讼的制度建设来说似乎仅起到佐证制度必要性的作用，没有对其内容型塑产生实质影响。无论设计者还是实施者，似乎都没有把公益诉讼作为辅助机制纳入管制体系共同发挥作用的认识和打算，反倒处处显示出青出于蓝、更胜一筹的自信和雄心。力图通过诉讼独力解决问题，在很大程度抛开管制法及其执行机制独立设计和运行，不仅使公益诉讼成为平行于执法的独立机制，而且使得公益诉讼中的公共利益成为游离于管制法秩序、无须实体法规定、不受其约束的独立的实体性存在，导致诸多混乱、重叠，为各种实践乱象之源。

（二）民事公益诉讼：公私法关系的失调与无序

 在我国主流理论看来，民事公益诉讼是由特殊原告提起的一种侵权诉讼，其对公益保护的核心作用和独特贡献在于以具有损害填补功能的“民事责任”弥补传统行政责任仅惩罚、不补偿的弊端，故在制度设计上没有“停止侵害之诉”与“损害赔偿之诉”的区别和类型化安排，任原告自由选择各种形式的“民事责任”，在适用情形上也不以被诉行为违法为必要。无论《民事诉讼法》第55条，还是《环境保护法》第58条、《消费者权益保护法》第47条，针对的都是没有违法性要求的纯粹的“损害社会公共利益”。在此规定下，原告可以就相关领域内任何其认为“损害社会公共利益”的行为提起诉讼，要求被告承担从停止侵害到赔偿损失乃至赔礼道歉在内的各种“民事责任”；法院则径依传统民法规则（包括责任构成要件、举证规则等）对案涉公益是否受害、如何救济和赔偿作出判断，而无须考虑相关管制法规定；作为一种“民事诉讼”，其实施也无须考虑执法情形、监管部门意见；相关责任作为“民事责任”更可以甚至应当与行政处罚并行不悖，并依传统司法机制执行，无须劳动监管部门大驾；而当事人以外的其他人，无论监管者还是普通公众，作为“民事纠纷”的案外人，没有任何诉讼身份及相应权利、义务。

 由此导致的问题有：其一，适用范围过于宽泛；在缺乏法律规定的情况下要求他人承担比管制责任范围更广、力度更大、要求更高的公共责任，合法性也不无疑问。其二，用为救济私权而设的规则和程序救济公共利益，逻辑错位，有时并有把为倾斜救济弱势个人而特别设计的特殊规则（如环境侵权规则）用到强势国家、社会之上的荒谬。从反面看，这种绕过公法规定和程序的公共责任追究，对公民权利保障而言，也不无风险。其三，法院不依“法定”裁判，仅凭事实判断进行衡量取舍，成为公共利益的直接界定者，僭越立法者角色；不礼让执法优先，不考虑执法情形，充当公共利益的直接代表和实际处分者，僭越执法者角色，“损害行政权和司法权之间的合理分工与权力平衡”。其四，作为案涉公益常规代表的监管者无诉讼地位、权利、义务，面对本属于自己职责范围的公益事务处理地位尴尬，消极者隔岸观火、袖手旁观；积极者难有序参与，动辄重叠、干扰，尤其在有不同处理意见时。其五，对被告来说，被以民事手段、依侵权规则追究公共责任，本就居于弱势地位；在已经公法制裁后的公益“追诉”案件中，更常被“重复追责”。其六，作为实际受益人、真正权利者的“公众”，只能消极被动地“被保护”，地位无所体现，意志无从表达。

 最后，从对制度评价至关重要的实效角度看，对于案情复杂、需较强专业判断，或耗资巨大、道德风险较高，以及耗时较长、需长期持续监管的公益救济来说，传统裁判及其执行机制往往效果较差，难以真正实现公益救济目的，因为无论法院还是原告，都欠缺高效执行所需要的能力、资源甚至意愿。以恢复受损环境为圭臬的生态损害赔偿为例，由于无论生态损害的计算还是证明、修复方案的制定还是实施，都复杂、专业，不易操作，且往往涉及金额巨大，有极大“利益”空间，故司法实践中多变通处理：要么以“虚拟成本法”“专家证人”甚至不无任性的“酌情确定”减轻论证，以“异地补植”“增殖放流”等简便易行的方式进行所谓“替代性修复”；要么仅判决金钱赔偿而不要求环境修复，或只作出原则性要求“修复生态环境”却不附具体方案的“空判”。其实践后果是，判决容易执行难、索赔容易修复难，大量以“修复”“赔偿”名义获赔的资金在执行阶段反成“烫手山芋”或“僵尸资金”，许多更被纳入地方财政。就实际功能看，许多所谓生态“赔偿”已异化为“罚款”，无怪乎，有媒体径以“罚单”名之。

 基于上述种种，有学者认为，现行法有关“环境民事公益诉讼的规定存在导致检察权和审判权一道僭越行政权、虚化行政权、默认或放任行政不作为和怠政、审判权膨胀和失能的严重弊端。如果算大的政治帐、经济账的话，这个制度的施行弊大于利”，主张废除。

（三）行政公益诉讼：依法履职与公益救济的并立与紧张

 作为一种“行政诉讼”，被诉行为违法是起码的门槛性条件，故行政公益诉讼不可能完全脱离“法定”，但“法定”对裁判的影响程度、作用大小仍有极大调适空间。据当前一种占据主导地位的观点看来，遵守“法定”、维护法秩序统一与解决纠纷、保护案涉特定公益不是一回事，故检察机关提起的行政公益诉讼必须对二者有所侧重，以其一为核心，择善者而从之。但究竟应以何者为中心，法律并未明确规定，而学界共识与实务界普遍做法恰好相左。

 就制度实践来看，尽管《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》明确指出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法”，但其也强调“要牢牢抓住公益这个核心……更好维护国家利益和人民利益”。在实践中，这被普遍理解为“依法”与“公益”的二元并行。因此，在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中本为一句的“行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益侵害”在《行政诉讼法》中被拆分为“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”和“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”两部分，《检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）更要求原告起诉时须提交“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”，从而使“公益受害”成为与“违法履职”相区别的独立要件。尽管这些规定本身并未明确二者究竟何者为先，但从实践中诸多行政机关已依法履职但因受损公益尚未恢复、未获充分救济而仍被起诉并败诉的案件来看，实务部门显然更倾向于以“公益救济”而非“依法履职”为核心，对案涉公益的保障和实际恢复成为压倒性目标，哪怕由此对被诉机关提出的要求已超出法律规定或其能力、资源可承受范围。

 而学界观点正好相反，“公益”压倒“法定”正是检察公益诉讼最遭诟病之处。如有学者认为，部分案件片面注重“特定领域公益”而忽视“秩序公益”救济，“影响检察机关法律监督职能的履行，也给行政公益诉讼案件的审理、裁判和执行带来困惑”。有学者认为，“检察机关以直接保护特定领域的公共利益为目的开展行政公益诉讼，不仅身份尴尬、思维受限、力所不及，还模糊了检察机关作为国家法律监督者的宪法定位”。还有学者认为，检察机关定着于利益层面有“逾越权能分工，介入行政事务”“冲蚀了法律的规范作用”，以及“作茧自缚”等弊端。尽管具体观点和理由不一，但对于行政公益诉讼不应脱离“法定”孤立保障“公益”，而应重视、强调发挥法律监督职能，督促行政机关“依法履职”，维护法秩序统一方面，已有充分共识。从法理角度看，惟其如此，才符合检察机关作为法律监督机关的宪法定位；从实效角度看，也才与检察机关之于具体领域公益的“非专业性”以及能力、资源相匹配。“公民个人不是公共利益的适格‘卫士’，行政法院也不是评价公共利益的适当机构。”对于检察机关及其提起的公益诉讼来说，同样适用。

 值得一提的是，最高人民检察院2021年最新颁布的《人民检察院公益诉讼办案规则》第74条将“行政机关已经全面采取整改措施依法履行职责”作为可终结案件的情形之一，第82条并明确列举了“可以认定行政机关未依法履行职责”的七类情形，显示其已把重心转移到依法履职上来，是可喜的正确认识和重大转变，但还需要法律的充分确认和保障。

 综合以上可知，立法不足是我国当前公益诉讼制度实践的根本困境，无论民事公益诉讼，还是行政公益诉讼皆然，故加强立法，势在必行。为此，形式上须大幅增加“法律”层面的规定，由真正体现全民意志、具有最高效力、可着眼全局、“号令”各权力主体的“法律”对公益诉讼制度的核心要点和基本规则作出明确规定，敉平重大争议，形成清晰框架，只把操作性细节留给下位法填充。内容上则须强化与已有管制法的联系，以相关管制法规定为中心，大幅增加实体性内容，使公益诉讼与公法管制形成协调互补、良性互动的正向关系，共同服务于公益保障大局。由于涉及内容众多，限于篇幅，此处不一一论及，下文仅就立法完善的制度要点和路径选择略作讨论。

（一）发展方向与制度要点

 第一，强化“法定”，加强与管制法的内在关联。脱离“法定”，是我国公益诉讼的根本症结和问题之源。把对公益的判断和救济置于法律规定之下，是现代法治的基本要求，也是我国公益诉讼立法完善的首要任务和根本方向。为此，在民事公益诉讼方面，首先须增加“违法性”要件，把被诉行为“违法”——“违反管制法的具体规定”作为制度实施的基本前提，使可诉范围与管制法保持一致，为相关责任（无论名义上是“民事责任”还是“公法责任”）的确立和追究提供实体依据，并将相关管制法规定作为诉讼过程中“公益”判断的依据和指针。在责任的方式和力度方面，也应向管制责任看齐，并以此为据，对不同情形下的诉讼请求和责任方式作出具体规定。在此值得一提的是，《民法典》第1234条和第1235条对生态环境修复和损害赔偿责任的规定，在《生态损害赔偿制度改革方案》等重要政策文件的影响下，加上了“违反国家规定”这一前置条件，使“违法性”成为责任追究的必要前提，“呈现出立法者限制环境公益侵权责任适用范围的目的，从而更加有利于协调经济发展利益和生态环境保护的关系，妥当衡平各类正当利益”。这两个来自基本法律的重要条款，通过对责任特殊要件、具体承担方式及请求权主体等重要内容的明确规定，清楚表明“国家”或者说“全民”在生态环境责任承担上的具体意图，“为环境民事公益诉讼奠定了实体法基础，具有里程碑意义”，值得肯定和效仿。

 对行政公益诉讼来说，重中之重在于明确“依法履职”在案件处理中的核心作用，制度化地处理其与“公益保护”的辩证关系。对公益诉讼来说，“法定”与“公益”一体两面、难截然二分。从法理逻辑上说，法秩序中既不存在“不损害公共利益的违法”，也不存在“不违法的公益损害”，故当前法律法规、政策文件中与“违法”相独立的“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”，只能从结果层面、后果严重性角度解读。为此，应该通过法律规定，或者至少司法解释，对何为“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”作出具体列举，并把没有带来实质后果的严重违法（如环保领域的“环评未批先建”或“排污严重超标”）也纳入其中，方能敉平争议，消弥“法定”与“公益”之间的紧张。另一方面，应增加相关法律规定，明确把“行政机关依法履行职责”作为案件处理的判准，依据被告履职情况的差异确定相应的、类型化的责任承担方式，通过对“依法履职”的扩大解释和严苛认定来强化对行政机关的督促作用；对被告确已充分依法履职但因不可归责于己的客观原因（如法律法规不健全，或资源、能力局限）无法消除或恢复损害后果的情形作宽大处理。在检察公益诉讼适用范围的“等”外探索方面，也以法律作出明确列举、具体规定为上。为此，在相关法律中至少应增加一条原则性规定，列明可进行“等外”探索的领域、情形的判断标准和确定程序，为实践探索提供明确、可操作的具体指引。

 第二，明确后位、补充性，协调与管制执法的顺位关系。公益诉讼与管制执法并非平行、独立的关系，而是辅助后者的必要补充。民事公益诉讼须破除通常情况下“民事”与“行政”的二分，把握自身作为“公法诉讼”的本质特征，发挥对行政机制的补充作用。为此，须礼让执法优先，避免重叠重复，合力齐抓共管。可能的制度举措包括：诉前以“通知”方式告知并督促监管部门，在其逾期不积极执法时方得起诉；诉讼过程中冻结监管部门执法权力，避免重复追责、重叠处理；建立审判咨询、案件会商机制，并明确监管部门的参与身份和话语权力。在裁判执行方面，也应发挥监管部门力量和优势，明确其配合执行乃至主导实施的义务、责任。行政公益诉讼则须破除“主观诉讼”的惯性思维，确立“客观诉讼”的发展方向，着重发挥“督促”作用。为此，无论检察建议、诉讼请求乃至最终判决，都应当更加清楚、明确地围绕行政机关的“法定职责”及其履行情况展开，避免越俎代庖，过多涉入案涉具体事务的处理，混淆与行政权的分工。

 第三，理顺公益诉讼内部关系。一方面，要理顺检察机关与社会组织的诉讼关系。在民事公益诉讼方面，现行法同时赋予社会组织和检察机关诉权，并明确前者优先；后者只有在经公告期满没有前者起诉时才能提起。但从民事公益诉讼的“代位执法”本质来看，社会组织与检察机关同为对案涉公益并不拥有实体处分权的非监管者，在“公益代表性”上并没有明显差别；而从能力、资源角度看，后者还更胜一筹。故要其礼让前者，并无必要，可以取消，由先诉者优先。

 但在行政公益诉讼方面，由检察机关独家垄断的局面应当打破。尽管检察机关作为专门的法律监督机关在此方面确有优势，但检察监督毕竟属于体制内监督，也有其自身局限性，应当通过社会组织的体制外监督予以平衡、互补。对社会组织来说，更加强调“法定”、以督促而非赔偿为核心的行政公益诉讼才是恰当发挥其力量、将其公益保护热情框定在法制轨道内的适当方式。正因为此，各国普遍允许社会组织提起此类诉讼，将之作为公益诉讼的主要甚至唯一形式，我国此方面存在明显短板，应尽快补上。另一方面，要理顺检察机关内部“两诉”之间的关系。在检察机关既可以提起民事公益诉讼，又可以提起行政公益诉讼的情况下，应以何者为先，如何取舍、选择，关系检察公益诉讼的效果与效率，现行法对此未有规定，有待补充、明确，并通过衔接机制避免重复、形成“互补”。其解决既涉及检察机关的起诉顺位，也关乎案件管辖和审判规则，需要修改相关司法解释，从诉前、诉中和诉后三阶段分别作出相应规定。具体方案笔者已另文详论，此不赘述，这里只重申下基本原则，即行政公益诉讼优先，民事公益诉讼次之。毕竟，无论从哪方面看，行政公益诉讼都更契合检察机关作为法律监督机关的职能定位，也更加便捷、高效。

 第四，强化公众参与。公众参与是现代公共事务处理的基本要求，尤其对于直接针对公共利益、对不特定公众产生实际影响的公益诉讼来说。无论是以“民事”还是“行政”面目出现，公益诉讼都是一种具有公共属性的机制，需要更充分的信息披露，更广泛、直接地征求、听取公众尤其利益相关者意见，受到更加充分的监督。这也是公益诉讼与通常主要由当事人和法官封闭决策的传统诉讼的重要区别，是其既借助诉讼形式、又保持“公共”决策所必须。为此，未来公益诉讼专门立法应专设“信息公开与公众参与”章节，对公众知情和参与的范围、事项、程序、后果等作出明确规定，尤其在诸如“公益损害认定”“修复、恢复等救济方案拟定”“调解、和解协议达成”“裁判执行与验收”等具有实质处分意味的环节。

 第五，分门别类，类型化构建。公益诉讼并非把某一领域的全部公益事务统统置于诉讼范围之内，任由司法处理。作为一种补充性公益保障机制，其只能在有限范围内针对有限问题发挥有限作用，相关制度建设须精准设置、对症下药。由于公共利益范围宽广、载体各异、情形不一，各具体领域的法制成熟度、问题专业性、主要障碍因素等各不相同，故不同类型公益诉讼的目标和功能不尽一致，不同类型原告的自身特征及在公益保护中能够和适宜发挥的作用也各不相同。故良好的公益诉讼制度需要类型化的制度体系，根据所在领域、针对问题、原告特点等设计不同的具体规则，允许选择不同的诉讼请求和责任方式，形成不同的顺位关系。

（二）立法模式与路径选择

 基于以上考虑，我国公益诉讼制度建设需要在法律层面加强立法，进行专门立法，并且非仅一部立法所能满足。从理想角度看，最佳方案建立一个由针对一般情形的一般规定的公益诉讼“综合法”和若干针对特定领域具体类型的公益诉讼“单行法”构成的系统体系，大致包括以下四部分。

 一是作为一般法的《公益诉讼法》。该法定位于我国公益诉讼的基本法、综合法，可吸纳现行《民事诉讼法》第55条、《行政诉讼法》第25条第4款相关规定，并作大幅扩充和细化规定，以确立公益诉讼的一般规则和制度框架，全面落实前面提出的强化“法定”、协调与管制执法的关系、理顺公益诉讼内部关系以及强化公众参与等任务。作为综合法、基本法，其应当纵览全局，对民事公益诉讼和行政公益诉讼分别作专章规定，妥当处理二者关系。考虑到检察机关公益诉讼的特殊性和单独立法的必要性，《公益诉讼法》在具体内容上应更侧重于社会组织和民事公益诉讼。需要注意的是，该法虽以“诉讼”为名，但内容不限于程序性规定，而应包括诸如责任方式、构成要件甚至权益范围等实体性内容，着力解决当前公益诉讼法律责任因实体法依据不足而被混同于传统法律责任的弊病。

 二是作为单行法的《检察公益诉讼法》。无论从检察机关自身属性，还是从诉讼的范围、内容、功能，以及在我国公益诉讼格局中所占分量来看，检察机关提起的公益诉讼都有其特殊之处，宜专门立法，单独作系统规定。在文本上，可以现行《检察公益诉讼司法解释》为基础，进行大幅扩充、改造并升级。在内容上，应以法律监督职能的履行为中心设计相关规则，根据监管执法的不同情形作出相应的具体规定，并明确检察机关在调查、取证等方面的权力以及相关主体的配合义务。在诉讼类型上，当然应既包括民事公益诉讼，也包括行政公益诉讼，但重心还在于后者。应加强“诉前”制度建设，规范检察建议的适用和效力，明确“依法履职”和“公益侵害”的判断标准，根据履职情形规定相应责任方式，明确行政公益诉讼之于民事公益诉讼的优先关系，并可探索建立“行政附带民事公益诉讼”制度。

 三是作为单行法的《环境公益诉讼法》或《环境公益救济法》。鉴于生态环保的领域广泛性、事务复杂性和制度特殊性，该领域的公益诉讼也有必要单独立法，建立以生态环境损害救济为核心的公益保护制度体系，其主要内容和特色之处包括：建立健全科学、权威、高效的公法性生态损害评估机制；建立精细的类型化制度体系，区别社会组织之诉、法定机关之诉和检察机关之诉，区分停止侵害之诉、损害赔偿之诉和风险预防之诉，根据相应主体特点，规定不同的适用情形和责任方式；适度扩大原告资格范围，赋予普通民众或利益相关者一定的公益诉权；开放“海洋”等领域，并明确具体适用情形；加强公益诉讼与行政执法的联结，打通生态损害赔偿诉讼与行政恢复责任执法、生态环境修复与环境执法“代履行”、生态损害赔偿资金与环境罚款、资源税费之间的区隔，建立合理的顺位关系和实施规则，共同服务于生态环境保护整体。实际上，实务界对环境损害赔偿专门立法的考虑由来已久。如果说当时各方面条件尚不充分，那么在十几年后的今天，在生态文明建设被置于空前高度、相关公益保障实践已蓬勃开展，但遭遇制度瓶颈、面临实施困境的情况下，专门立法的条件已经成熟，且实践需求强烈。对于酝酿中的环境法典来说，《环境公益诉讼法》未来可直接构成其体系结构中的必要部分，单独作为一编，与相关环境执法相关责任、机制一起，共同构成完整的“生态环境责任”制度体系。

 四是其他公益领域的单行立法。诸如消费者权益、食药安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英烈保护等具体公益领域，也各有特点，有其特殊规则需求。但从特殊性程度和法条体量上看，尚难单独立法，宜以在相关实体法（如《消费者权益保护法》）中增加若干专门条款为宜。

 最后，值得一提的是，在立法顺序上，从理想角度看，当然最好是先一般再具体，先制定综合性的《公益诉讼法》，再制定更具体、特殊的《检察公益诉讼法》和《环境公益诉讼法》。但从实践需求和基础条件来看，后两者显然需求更加迫切、条件更为充足。故先分别制定《检察公益诉讼法》和《环境公益诉讼法》，再总结、提炼、升华，形成一般性的《公益诉讼法》，或许是更加现实的选择。