陈建军 | 日本合意制度述评

 2016年，日本《刑事诉讼法》（以下简称“日本刑诉法”）增设“收集证据等的协力及追诉相关的合意制度”一章14个条文，确立了作为新型证据收集方法的日本合意制度。合意制度是针对财政经济类、药物枪械类等特定犯罪，经辩护律师同意，犯罪嫌疑人提供相关证据，协力侦查机关查明他人犯罪，作为合意对换，检察官根据协力情况作出不起诉、撤回起诉、较轻诉因起诉以及提出从宽量刑建议等宽大处理。可见，日本合意制度的内容体现为他人归罪型控辩协商。根据日本法学界的共识性观点，日本合意制度以合作式诉讼为依托，有别于对抗式诉讼下的传统证据收集方法，其以控辩协商的新型方式收集证据，以促进发现实质真实为功利目的。日本合意制度被认为是构筑日本新时代刑事司法制度的核心举措之一，旨在突破日本传统刑事司法“密室讯问”“人质司法”及“笔录裁判”的藩篱，实现证据收集方法的多样化及审判的充实化，以回应日本新时代的社会形势和国民诉求。

 通过对我国法律文件进行考察，2016年《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第9条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤销案件的，办理案件的公安机关应当层报公安部，由公安部提请最高人民检察院批准。”应当认为该条内容体现了他人归罪型控辩协商的精神，是我国对认罪认罚从宽制度的一次大胆尝试，但其因案件的特殊性、条件的严格性及程序的复杂性，在试点中受到极其严格的控制，未曾有试点案例出现。2018年《刑事诉讼法》（以下简称“18年刑诉法”）增设的第182条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”对此，有学者认为该条文可视为我国引入了追诉协助型污点证人制度，将其转化为立法条文中的“坦白（或自首） +重大立功”的这一规定。笔者认同此观点，该条文的内容以自我认罪为前提，以“坦白（或自首）+重大立功”的方式，协助侦查、起诉活动，进而追诉他人犯罪，最终对换自己的宽大处理，符合他人归罪型控辩协商的核心要求，可视为我国的“协力型”认罪认罚从宽制度。

 深入到我国“协力型”认罪认罚从宽制度的背后，可以发现，该制度入法是国家决策制定者基于特殊案件贯彻认罪认罚从宽的特定目的和动机推动的。但是，囿于法律规定的概括、粗疏及严格，同时，法学界和实务界对此关注度不够，该制度实施近三年，其操作规程在法律规定方面仍存在空白。根据笔者考察，日本合意制度和我国“协力型”认罪认罚从宽制度具有高度的相似性。因此，本文从渊源流变、运行机制及实例研判三个维度对日本合意制度进行述评，并循此进路，以日本合意制度的运行经验和教训作为借鉴，为我国“协力型”认罪认罚从宽制度的可操作化提供域外经验与智力支持。

 从辩诉交易的发展史可知，该制度起源于美国，且种类繁多。之后，伴随着全球化进程，辩诉交易开始跨越主权国家的疆界，在全球范围内“扩张”，世界上的法治大多都进行了本土化移植，移植类型主要表现为自我负罪型控辩协商制度与他人归罪型控辩协商制度。根据上文所述，日本合意制度当归属于他人归罪型控辩协商制度。

 如此以来，需要回答的问题是，日本为何未移植自我负罪型控辩协商制度？原因在于：其一，日本的刑事司法传统表现为“检察官司法”，这意味着如果盲目移植自我负罪型控辩协商制度将会使刑事司法面临检察官强制要求提供认罪口供的风险，这可能会带来“权钱交易、恶人获利”的不利后果；其二，根据日本法律制度的移植经验，相较于自我负罪型控辩协商制度的移植而言，合意制度移植的现实必要性较高，而且各界对于引进该制度反对声较小。申言之，日本选择并移植合意制度是立足本国司法实践的功利主义考量，先移植必要性较高、反对声较小的合意制度进行审慎实验，待各方面条件具备时再移植自我负罪型控辩协商制度。下文将从司法理念、司法文化及司法实践三个维度进一步阐明日本移植合意制度的原因。

（一）从事后处理型到危机管理型的司法理念转变

 理论是行为的先导，所有的法律改革都只有在基础理论取得突破的情况下才可能有所发展，缺少基础理论的指引，法律改革终究会归于失败。就此而言，从日本司法理念的转变对合意制度入法进行考察应当被视为一个恰当的观察视角。1948年，日本刑诉法被动地进行了形式化的当事人主义改造，但明治治罪法和大正刑诉法所确立的职权主义传统却已深入骨髓。换言之，日本刑事诉讼外形表现为当事人主义的形态，内核却保留着职权主义的传统，整体呈现出外形和内核背离的“疑似当事人主义”。

 因此，日本刑事司法改革一直在“疑似当事人主义”的困境中寻求司法理念的转变：从缜密侦查与慎重起诉的“精密司法”转向围绕核心争点与证据进行裁判的“核心司法”；从过度依赖口供、检察官笔录转向证人出庭作证以实质影响案件裁判结论的新样态；从依赖“密室讯问”与长期羁押以获取口供的“纠问式侦查观”转向肯定犯罪嫌疑人不负强制调查取证忍受义务的“弹劾式侦查观”。

 不难发现，日本以犯罪嫌疑人为中心的缜密取证、慎重起诉、笔录审判及趋近100%的有罪率等为内容的“精密司法”，其本质是口供中心主义。对此，日本学者平野龙一曾做出过绝望的诊断。无疑，口供中心主义理念主导下的调查取证必然会过度依赖口供，这势必会导致“密室讯问”、长期羁押等非法获取口供的手段大行其道，进而使得犯罪嫌疑人权利遭到不当侵犯，无法保证口供的真实性。所以，日本想要摆脱口供中心主义的束缚，就必须创设不依赖于讯问的新型证据收集方法。作为日本新时代刑事司法制度代表之一的日本合意制度以协商听取的方式替代讯问来获取口供，进而侦破隐匿犯罪，指导该制度的司法理念不同于传统的案发后进行侦查、强化收集情报机能的“事后处理型刑事诉讼”，应属于通过协商获得证据后而预先介入他人案件的“危机管理型刑事诉讼”。

（二）从义务主义到功利主义的司法文化演变

 一般而言，司法文化的演变是司法内在本质、属性、功能由内向外的“自然流溢”而不是人为的外在“粉饰装扮”。同时，司法文化的演变也绝对不是对既有他国制度的单纯照搬，而是对司法中所负载与蕴含的传统文化、价值观念与时代精神的有机融合所形成的文化精神的传承与延续。20世纪后半叶，日本法学界认为日本刑事司法制度相比较于他国的优势正是日本不存在辩诉交易、通信监听、诱惑侦查等“不纯之物”。日本的传统司法文化认为犯罪嫌疑人自行悔悟作出自愿供述可以换取宽缓的刑罚，但对那些依靠出卖“同伴”而对换宽大处理的理念和作法存在天然的违和感。即使到了2004年，在日本刑诉法修改的立法商讨中，日本各界一致认为导入合意制度为时尚早，日本刑诉法并未正面采纳。

 然而，随着法社会化现象在世界范围内急剧的蔓延，以及受2001年安然事件、2002年世通事件等的广泛影响，日本初步在民商事领域进行了合作式诉讼的尝试：2005年《反垄断法》增设了附加税减免制度，2006年《公益通报者保护法》增设了内部通报制度。但值得注意的是，对上述制度进行立法商讨时，日本经济界强烈反对，但现在来看，因为上述法律的公正实施，已然赢得日本国民的信赖。受此影响，日本刑事司法实践中也时常发生“暗箱交易”的实例。显而易见，日本司法文化由以往的犯罪嫌疑人反省悔悟并自觉供述的义务主义演变为协力查明他人更恶质犯罪而对换从宽处理的功利主义。

 以此为契机，2014年日本修改刑诉法的立法商讨时，对于合意制度是否入法，日本各界大抵都表现出支持态度：检察官与一般有识者代表始终秉持积极支持的态度；律师代表也始终支持司法实践中已然存在的“暗箱交易”明文化；被害人团体代表认为在限定合意制度适用罪名的前提下，也支持其入法；司法警察代表最初担心犯罪嫌疑人有纠缠不清、以歪理获得便宜之虞，在后续讨论中也转变立场与检察官保持一致。

（三）从传统证据收集方法到新型证据收集方法的司法实践改变

 美国学者托马斯·格雷曾经说过，法律实体内容主要取决于可以感受的时代需求，而在规范层面，法律原则应当根源于准确测量的社会欲求。基于此，对日本对抗式诉讼进行考察可以发现，传统证据收集方法主导下的冤错案件频发以及证据收集的现实困境使日本合意制度入法具有了现实必要性。

 其一，过度依赖传统证据收集方法是日本冤错案件频发的根本原因。据统计，1948-2012年，日本经审判确定无罪的冤错案件达143件，申请日本律师联合会对冤错案件进行再审援助的案件平均每年超过20件。例如，无论是作出无罪判决的志布志案、富山案、邮政违法案，还是再审改判无罪的东住吉案、足利案、布川案，均彰显出刑事司法中强制要求提供口供以及过度依赖检察官笔录的弊病。换言之，基于对检察官的信赖，依仗“密室讯问”“人质司法”等传统证据收集方法获取的口供以及制作的检察官笔录成为冤错案件滋生的“泉源”，这已然不是日本被动修法保留下的“传统福音”，而是日本笔录裁判的“元凶魁首”。

 其二，传统证据收集方法面对新型犯罪的涌现和诉讼制度的革新，查明事实真相益发困难。据日本法务省统计显示：“检察官认为传统证据收集方法不足以查明事实真相占到86.4%；传统证据收集方法获得口供困难的占到74.5%；立足证据收集的经验及实例，应当导入容易获取口供相关措施的占到71.5%、应当导入容易获取客观证据相关措施的占到69.3%”。

 就新型犯罪涌现而言，一方面，新兴技术、互联网带来犯罪的巧妙化、迅速化，传统的证据收集方法难以应对时代巨变中的犯罪情势；另一方面，受经济全球化及全球人口流动的增多等因素影响，有组织犯罪、企业犯罪逐年攀升，且呈现出秘密性、共谋性、主体多元等特征，因此，传统证据收集方法针对上述犯罪往往只能收集关联犯罪中下位者的相关证据，对于上位者因为无从收集证据而无法侦破。

 就诉讼制度革新而言，一方面，裁判员制度的实施要求使裁判员饱受诘难的传统证据收集方法必须做出相应改变，作为审判的准备活动，必须以易懂化、可视化作为标准重新规制审前的取证活动；另一方面，录音录像全面义务化改革虽能有效防止非法取证，保障口供的自愿性，但同时也使犯罪嫌疑人的供述态度和内容较之以往呈现明显的变化。例如，犯罪嫌疑人注意到录音录像设备后，有意选择全程保持沉默、选择供述较轻的犯罪事实、供述时故意含糊不清等不利因素较之以往显著增多。对此，日本学者指宿信提出了以可视化为代价，导入辩诉交易、诱惑侦查等新型证据收集方法的“可视化代偿论”。

 基于此，面对司法理念的转变、司法文化的演变以及司法实践的改变，日本检察官如若依然以“上帝视角”自居，秉持以往主观确信的思维定势，先入为主地收集证据材料和认定案件事实，排斥以其他方法收集证据的可能性，这与日本检察再生的目标背道而驰。到2010年3月，日本法务省举行了“检察应有姿态检讨会议”，随后提出了“面向日本检察的再生”的改革议题，检讨传统的证据收集方法，提出证据收集方法多样化及讯问等的录音录像的改革目标。

 通过对于日本刑诉法修法经过的考察，日本合意制度从立法商讨，到法律颁布，再到付诸实施耗时7年有余。在此期间，日本一方面，以合意制度为中心，对与之配套、关联的制度进行契合式修改，另一方面对合意制度的既有实践经验进行概念化、模式化的理念升华。可以说，日本合意制度的立法经过可被视为日本权衡利弊后混合继受他国制度的审慎态度以及“由实入理”本土化司法改革理念的具体表现。正因如此，为了进一步清晰认识和准确把握日本合意制度的功能定位、操作规程等内容，有必要对其运行机制进行释明。

（一）明文限定的适用对象

 根据日本法的规定，合意制度反被适用于财政经济类、药物枪械类等特定犯罪，但上述犯罪可能被判处死刑、无期徒刑及禁锢的除外。日本法律对于合意制度适用对象作出上述限定的主要原因在于：其一，此类犯罪具有秘密性、共谋性、主体多元等特点，出于证据收集困难、难以查明案情全貌等追诉实情的考量，确有必要运用新型证据收集方法获取相关证据；其二，上述特定犯罪大多没有被害人，所侵害的多是财政经济、公共安全等公共法益，且所处刑罚相对较轻，容易得到国民拥趸。

 需要指出的是，根据犯罪主体不同，适用合意制度的案件可被区分为提供证据协力侦查、起诉的协力案件与根据协力证据查明他人犯罪的目标案件。无论是协力案件，还是目标案件，二者都必须限定为上述特定犯罪。协力案件和目标案件都限定为上述特定犯罪是基于二者关联性的考量，防止类似于美国“监室告密者”基于趋利避害本能，为使自己得到宽大处理，提供在监室辗转听闻的与其无关联的他人犯罪陈述，致使无辜第三人陷入冤错案件的悲剧重演。但是，二者的关联性并不要求二者同属共犯关系、同一罪名及犯罪事实重合。因为，就目标案件而言，证人有法定的作证义务，证人积极履行作证义务是其协力案件从宽处理的法定保障。一般而言，实践中检察官可以根据合意具结书记载的证据等内容来判断协力案件和目标案件是否属于特定犯罪。

（二）协议程序与合意程序

 根据日本刑诉法的规定，合意制度的操作程序可区分为协议程序与合意程序。其中，协议是合意的前置程序。原则上进行协议时要求检察官、犯罪嫌疑人、辩护律师三者缺一不可。但是，犯罪嫌疑人和辩护律师对于协议无异议时，检察官和辩护律师之间可就部分内容进行协议。背离辩护律师而仅在检察官和犯罪嫌疑人之间进行协议是一律禁止的。

 就协议程序而言，其一般应当遵循以下操作程序：其一，辩护律师与犯罪嫌疑人协商一致后，辩护律师协助其提出协力相关内容的提示。其二，在辩护律师在场情况下，检察官请求获得相关口供或者其他证据，听取犯罪嫌疑人的提示后，综合其提供的证据价值、证据真实性以及是否会真正履行合意等因素，判断是否进行协议。其三，检察官提出对犯罪嫌疑人从宽处理相关内容的提示。其四，检察官和辩护律师对协议内容交换意见。另外，协议程序进行中还需注意：一是检察官请求获得相关证言或者证据并不是侦查活动，而是侦查的准备工作，因此，无需制作调查取证相关笔录以及进行同步录音录像；二是对司法警察有侦查权的案件，犯罪嫌疑人需与其协议时，司法警察必须事前取得检察官的个别授权，并在授权范围内进行协议。

 就合意程序而言，其是协议程序的后续程序。经辩护律师同意后，合意在检察官与犯罪嫌疑人之间进行。之所以将辩护律师同意作为合意程序启动的前提，是因为合意关乎犯罪嫌疑人的切身权益，辩护律师是其利益的最佳守护者，可最大限度确保合意的公平、公正。同时，为确保合意内容的明确性，合意内容必须以合意笔录明文记载，并由检察官、犯罪嫌疑人、辩护律师联名签署。签署后，检察官与犯罪嫌疑人就负有履行合意内容的法定义务。

（三）犯罪嫌疑人的协力行为与检察官的宽大处理行为

 根据日本刑诉法的规定，依托于协议程序与合意程序，合意制度也可以被区分为犯罪嫌疑人的协力行为与检察官的宽大处理行为。合意内容由检察官根据起诉裁量权进行判断，应当包含犯罪嫌疑人提供他人涉嫌特定犯罪证据的重要性、关系犯罪的轻重及情状、关系犯罪的关联程度及其他情形。其中，涉嫌特定犯罪证据的重要性应当从证据的可预见性、真实性、证明程度及证明价值等方面进行评判。关系犯罪的轻重及情状应当从协力案件与目标案件各自的重大程度以及其二者之间的关联程度进行衡量。其他情形通常包括犯罪嫌疑人尚有余罪能否适用合意等情形。

 就犯罪嫌疑人的协力行为而言，具体包括：其一，讯问时提供他人犯罪的真实供述；其二，询问时提供他人犯罪的真实证言；其三，提供证据或者为收集证据进行其他必要的协力行为。为了保障供述或者证言的真实性，日本设置了相应的配套措施。一是司法警察可根据犯罪嫌疑人的供述进行暗地查证，以判断其提供证据的真实与否及价值大小；二是犯罪嫌疑人作证的，检察官应当在审前对其进行证人测试，从而为庭审中的主询问进行必要准备，保证其最大限度进行真实陈述；三是庭审中辩护律师可对证言进行反询问，以质询证言的真实性；四是增设伪证罪，防止犯罪嫌疑人提供虚假供述或者其他证据；五是犯罪嫌疑人与检察官合意时辩护律师必须在场监督。

 就检察官的宽大处理行为而言，具体包括：其一，决定不起诉、撤销起诉、根据特定诉因及处罚条款提起或者维持起诉；其二，请求追加、撤回、变更特定诉因或者处罚条款；其三，罪责辩论时，发表对于被告人应该处以特定刑罚的意见；其四，申请即决裁判程序、略式程序。同时，为了保证合意内容的切实落实，日本还规定了犯罪嫌疑人调查取证时随传随到、检察官申请设置庭审遮蔽设施等相关附随事项。

（四）合意双方的义务及退出机制

 根据日本刑诉法的规定，合意双方签署合意笔录后，就承担了相应的法定义务，任何一方违反法定义务都会促使对方合法合理退出合意。退出合意的，必须以告知书的方式通知对方退出的理由。具体而言，犯罪嫌疑人违反以下法定义务，检察官可以退出合意：其一，协议时提供他人犯罪供述经查证不真实；其二，合意时提供他人犯罪供述经查证不真实或者伪造、变造其他证据。从实质公平的立场出发，犯罪嫌疑人违反上述真实义务，致使合意目的无法实现，在承认其归责性的基础上，检察官单方退出也在情理之中。当然，检察官违反以下法定义务，犯罪嫌疑人也可以退出合意：其一，检察官请求追加、撤回、或变更特定诉因或者处罚条款，法官不准许的；其二，罪责辩论时，检察官发表对被告人应该处以特定刑罚的意见，法官判处更重刑罚的；其三，检察官申请适用即决裁判程序、略式程序，法官不准许的。

 检察官退出合意后，基于合意制度获取的口供原则上不能作为协力案件和目标案件的证据使用，但对于其他证据并未予以限制。这样规定主要是考虑到：一方面，其他证据多为口供的派生证据，脱离供述单独收集极其繁难，轻易排除会使合意制度作为新型证据收集方法的机能受损；另一方面，因有辩护律师的全程参与，犯罪嫌疑人供述什么、供述多少皆是衡情酌理后的最优选择，对供述派生的其他证据不予以限制不会对其产生妨害。另外，检察官基于合意作出不起诉决定的，须向检察审查会提交合意笔录，检察审查会经审查作出起诉妥当、不起诉不当、应当起诉决定的，该不起诉决定当然失效。

 从比较法的角度来看，日本合意制度借鉴了美国辩诉交易制度中法院不介入合意内容，也不受其约束，以及德国王冠证人制度中不承认定罪问题合意的有利因素，日本合意制度是重视当事人主义的美国型及重视实质真实主义的德国型的混合型制度。然而，日本合意制度虽然对域外相关制度进行了大量借鉴，但其更多的是立足本国司法文化、理念及实践，进行了本土化整合。该制度旨在凭借合意的方式，查明特定犯罪，由内而外瓦解犯罪联盟，惩罚隐身幕后的元凶巨恶，达到最大限度查明事实真相的目的。因此，从形式上看，日本合意制度的设计上借鉴了当事人主义诸多因素，但是其内核还是在沿袭职权主义传统，形成了混合主义下实质真实主义的整合。

一般而言，传统刑事诉讼无论是集权的职权主义，还是分权的当事人主义，抑或是“中庸”的混合主义，都是典型的对抗式诉讼，控辩双方多呈现的是敌对的对抗关系。根据传统刑事司法经验，对抗式诉讼对于犯罪嫌疑人认罪案件、证据收集困难的特殊案件以及控辩双方追求“利益兼得”案件往往效果欠佳。相比之下，基于人的趋利避害的本能和自愿平等的契约式交易，合作式诉讼却可以成为破解此类案件的“密匙”。但值得注意的是，他人归罪型控辩协商制度并非如自我归罪型控辩协商制度一样，严格将控辩双方的合作贯彻到底，而是根据犯罪主体的不同，将案件分为协力案件和目标案件。其中，协力案件通过贯彻控辩合作以查明他人案件，而目标案件通过贯彻控辩对抗避免无辜第三人被误判，二者的显性关联在于协力案件中基于合作关系提供的证言等证据是目标案件对抗中证明他人犯罪事实的关键证据。由此可见，他人归罪型控辩协商制度呈现出的控辩关系可视为“刑事诉讼主体之间是契合主体间性的友好且敌对的协力关系。”据此路径，“合作与对抗”的关联和区别的恰当把握关乎到日本合意制度运行的实质效果。就此而言，适用合意制度的戈恩案、美浓案皆存在典型问题。

（一）检察官和辩护律师的职业能力问题

 以协力案件和目标案件为标准，适用合意制度案件的辩护律师亦可分为协力案件的辩护律师（以下简称“协力律师”）和目标案件的辩护律师（以下简称“目标律师”）。其中，协力律师的核心职能在于通过协商积极争取犯罪嫌疑人的合法权益最大化；目标律师的核心职能在于甄别证言的真实性，通过对抗防止被追诉人陷入冤错的危险境地。对此，日本学者秋田真志提出：“合意制度创设伊始，防止冤罪产生的保障机制尚未完备，这时实质参与该制度的控辩双方的职业能力和职业伦理就显得尤为重要。”就戈恩案而言，本案的事实争点是戈恩是否构成“伪造有价证券报告书罪”和“特别渎职罪”，对此，检察官和辩护律师的职业能力问题实质影响了戈恩案的最终走向及舆论风评。

 就本案检察官的职业能力问题而言，日本检察官的“检察官司法”和“人质司法”的传统对抗理念阻碍着合意制度中合作理念的实现。在日本的“精密司法”中，但凡起诉有罪，案件有罪率就会趋近100%。为保证这样的“检察正义”实现，一方面，检察官会以“有逃亡或者毁灭证据的可能”为由，强硬反对辩护律师提出的保释申请。本案中，目标律师为戈恩共申请了4次保释，前两次都因为检察官坚持上述理由，法官并未同意保释。戈恩更换律师后及时转变策略，在后两次申请保释时，明确列举并保证了戈恩不会出现逃亡或者毁灭证据的具体情形，才说服法官同意保释；另一方面，为获取犯罪嫌疑人的口供，检察官会对其进行长期羁押。本案中，戈恩先后被4次拘留，加之起诉后的逮捕羁押期限，戈恩被剥夺人身自由共计达108天。另外，戈恩的目标律师根据已决类似判例，认为检察官会以补充侦查等方式，尽可能延长审判期限，阻止无罪判决的作出，其预估本案的一审审限会持续2年左右，加之二审、再审审限的话，可能会持续10年左右。超长期限的审前羁押成为戈恩选择出逃的直接原因。

 就本案辩护律师的职业能力问题而言：其一，协力律师的预判失算。戈恩案达成合意的真实主体为日产公司，其想利用检察官的追诉权限褫夺戈恩的会长职务，但协力律师并未能准确预测检察官合意的真正意图，导致日产公司的利益损失扩大至200亿日元，被称之为“利益相反的辩诉交易”。笔者认为，协力律师预判失算的根本原因是合意双方因控辩双方地位实质不平等而导致合作中的“貌合神离”；其二，目标律师申请保释的策略问题。之前的目标律师始终坚持戈恩无罪，并据此列举具体无罪理由，对其申请保释。但是，该律师对于戈恩保释后是否存在毁灭证据的危险或者开庭时能否及时到案等现阶段法官关心的关键情形却只字未提，这可以说是目标律师申请保释失败的主要原因。因为，就申请保释而言，由于日本奉行“起诉状一本主义”，加之检察官反对辩方的保释说理，保释法官根本无法仅根据证据对戈恩是否无罪作出准确判断。

（二）目标案件中证言真实性的审查问题

 日本合意制度适用的前提是协力案件的犯罪嫌疑人供述具有真实性。作出此种要求的主要原因在于，虚假供述会导致目标案件中无辜第三人陷入误判风险。基于此种认识，对“美浓案”进行考察可以发现，本案被日本法学界认为是无罪改判有罪的不当判决，正是因为本案目标案件的证言真实性审查存在严重问题。

 其一，证言真实性审查机制的问题。根据韦蒲尔定律，无错误的陈述乃属例外，证言真实性须经配套审查机制的质询和检验。然而，本案一审法院认为，按照既往判断基准，目标案件的证言虽具有一定的可信度，但仍然存在些许疑点，尤其是前后证言的数次变化值得怀疑，然而庭审中对此并未有相关证据予以佐证。另外，一审、二审中检察官对于辩护律师提出的目标案件证人和检察官通过“暗箱交易”提供虚假证言的主张，始终未提供客观证据予以证明，仅依职权单方询问就确定了证言具有真实性。

 其二，证人测试功能异化的问题。证人测试作为交叉询问的准备措施，主要是控辩双方提前确认预定询问事项、唤起一定程度的记忆以及需要事前整理的其他事项等。然而，本案中检察官违反了证人测试的相关规定，长时间利用职权违背证人的意愿对其进行测试，并对证言内容进行不当指示和诱导。正是如此，检察官将证人测试异化为证言的单方形成机制，致使证言的可真实性大打折扣。

 通过对上述案例中的典型问题分析可知，在合作式诉讼引入初期，因为对抗式诉讼的根深蒂固，加之日本检察官的强势地位，造成合意双方力量悬殊，进而致使合意的契约属性大打折扣。也就是说，对抗式诉讼模式下日本检察官“轻视证言的真实性，重视供述笔录和检察官笔录”的取证传统致使平等当事人间“利益兼得”的合作式诉讼异变为追诉犯罪的强力武器。正因为如此，这样的司法操作致使无辜第三人被误判的风险暴增，同时使得目标案件控辩双方的对抗较之以往益发激烈。

就一些法律体系而言，任何学者都承认其具有可比性，因为它们的解决方案以及特征都具有相似性。比较法学的真谛就在于发现诸国法律和判例之间的互异及明晰诸国法律秩序之间的影响序列，进而取其精华、去其糟粕，达到诸国法律相互调和之目的。就当下我国刑事司法改革而言，同样在形式上趋向当事人主义，但内核仍然保留职权主义传统，并在此基础上形成了立足现实国情，各方力量博弈，演进、建构与创造并行的制度特色。结合上文所述，我国“协力型”认罪认罚从宽制度和日本合意制度的同根性以及中日刑事司法改革的高度相似性，使得日本合意制度入法始末、运行机制及实例研判的经验和教训对我国该制度的完善具有重大启示。

（一）将控辩协商作为新型证据方法收集方法

 在我国的刑事司法文化中，口供被看作是“证据之王”，“无供不录案”成为我国传统刑事司法的生动写照，侦查、审查起诉和审判活动多是围绕口供而展开，并将口供作为定案处理的主要依据，形成了口供中心主义的诉讼方式。2013年至2019年3月，我国法院通过审判监督程序纠正的重大刑事冤假错案达到46起，涉及94人，产生这些冤案的表层原因在于传统证据收集方法下刑讯逼供等非法取证方法的依赖，口供的真实性无法保障；深层原因在于诉讼中公共权力与个人权利的失衡，导致事实真相成为强势一方单方面的“查明”。虽然，我国通过刑事诉讼法的数次修改，一方面设置程序措施和证据规则以保障口供的真实性；另一方面，不断调适追诉机关公共权力和被追诉人个人权利之间的平衡。但很显然对抗式诉讼中的正当程序建设尚未完成，控辩失衡的“结构性风险”仍然存在。

 合作式诉讼并不是对程序正义的背叛或者反对，其和对抗式诉讼都是程序正义的不同适用形态。顺此逻辑，程序正义理念下的控辩平衡既是对抗式诉讼构造的基石，也是合作式诉讼利益兼得的要义所在。因此，我国“重口供，轻实证”“重打击，轻保护”“重实体，轻程序”“重配合，轻制约”“重审前，轻审判”等传统司法理念必须积极完成现代化转型，这样才可避免“制度先行，理念滞后”带来的制度搁置或异化。对此，日本合意制度入法的经验和教训值得我们借鉴。

 日本立法者认为在“控辩失衡”的对抗式诉讼中，相较于自我负罪型控辩协商制度，先引入他人归罪型控辩协商制度进行审慎实验更为保险，因为自我负罪型控辩协商制度中检察官强制要求提供认罪口供的风险远高于他人归罪型的控辩协商制度，而且，在他人归罪型控辩协商制度中，因为控方对他人犯罪的“信息不对称”以及自身诉讼利益与效率的需求，控辩相对平衡。因此，笔者认为基于我国传统对抗式诉讼改革无法达到理想境地的现实，秉持控辩平衡理念的控辩协商制度可以作为我国传统司法理念转变的“催化剂”。当然，因为传统司法理念的根深蒂固，加之控辩双方的“信息不对称”、“资源不对等”，作为自我负罪型控辩协商制度的认罪认罚从宽制度对于控辩失衡问题造成一定程度的冲击，但仍然无法有效解决。相较之下，“协力型”认罪认罚从宽制度的“合作与对抗”二元结构可以成为实现控辩平衡的有效方法，其中，对于合作式诉讼而言，犯罪嫌疑人提供他人犯罪的协力行为正好能对换检察官宽大处理行为，使得控辩双方可以在动态平衡中“讨价还价”；对于对抗式诉讼而言，证言等证据真实性的慎重审查势必要求贯彻直接言辞原则，使控辩双方“面对面，嘴对嘴”的对抗落在实处。基于此，面对我国新型犯罪的涌现和冤错案件多发的现状，有必要在传统证据收集方法之外，创设以控辩协商为代表的新型证据收集方法，在促使实现控辩平衡愿景的同时，构建我国的危机管理型刑事诉讼，挖掘隐匿犯罪，查明事实真相，强化诉讼制度参与社会治理的功能。

（二）“协力型”认罪认罚从宽制度的本土构建

 从我国认罪认罚从宽制度的试点到入法再到实施，“协力型”认罪认罚从宽制度虽然在法律文本层面有所涉及，但并未能付诸实施。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”笔者认为“协力型”认罪认罚从宽制度入法的动机和目的在于，针对特定关联犯罪，在犯罪嫌疑人认罪的前提下，通过与其协商一致，由内而外瓦解犯罪联盟，惩罚隐身幕后的“元凶巨恶”，达到发现事实真相之目的，这其实正是我国实质真实主义理念的延续。可见“协力型”认罪认罚从宽制度即是控辩协商制度体系中的一种，是认罪认罚从宽制度的不同形态和衍生发展，二者的动机目的和功能定位差异明显。因此，认罪认罚从宽制度对“协力型”认罪认罚从宽制度操作规程的完善价值有限，而日本合意制度运行机制的经验和教训可为填补我国“协力型”认罪认罚从宽制度的空白提供借鉴。

 其一，限定适用范围和适用条件。因为“协力型”认罪认罚从宽制度存在牵扯无辜第三人进入冤错案件的风险，所以对其适用范围和适用条件应该严格限制：首先，适用该制度的罪行需要和重大立功、国家重大利益具有相当性或同质性，犯罪行为必须较为严重；其次，考虑到被害人诉求和态度，该制度选择没有被害人的犯罪进行先行实验比较妥当；再次，因刑罚的严厉性和不可逆性，对于可能判处无期徒刑、死刑的犯罪应该禁止适用该制度；最后，该制度应该仅限适用于关联犯罪，即协力案件和目标案件不要求二者同属共犯关系、同一罪名及犯罪事实重合，但二者必须存在实质关联，且同时满足前述条件。

 其二，构建协议程序与合意程序。协议程序与合意程序是犯罪嫌疑人的协力行为与检察官的宽大处理行为的载体，是控辩双方动态平衡中“讨价还价”的规则依托。协议程序是合意程序的前提，协议程序中控辩双方进行信息交换与查证，合意程序是协议程序的实现路径，合意程序中控辩双方进行协商和合意，二者的分工和配合是“协力型”认罪认罚从宽制度公正运行的保障。需要指出的是，我国“协力型”认罪认罚从宽制度中，协议程序的启动以犯罪嫌疑人认罪为启动前提，因为协力案件和目标案件的实质关联性，犯罪嫌疑人认罪的自愿性关系到其提供他人犯罪供述等证据材料的真实性，就此而言，认罪认罚从宽制度是适用“协力型”认罪认罚从宽制度的前提。

 其三，明确双方义务及退出机制。“协力型”认罪认罚从宽制度是控辩双方在动态平衡中的利益对换，是控辩双方之间的合意过程，其本质是契约，这种合意构成了双方实现其追求利益最大化的共同基础。基于此，控辩双方的权利和义务合理约定就成为该制度能否公正运行的关键。借鉴日本法的经验和教训，我国该制度运行中，控辩双方的权利和义务的约定必须对等，任何一方无正当理由违反双方约定义务都必须承担相应责任，且对方因此有权退出合意，这样才可避免认罪认罚从宽制度中“控辩失衡”的情形再现。

（三）“协力型”认罪认罚从宽制度的诉讼应对

 基于法律经验可知，法律制度的文本规范与法律运行的社会实践之间，往往存在着不同程度的“分离”或“沟壑”，这使得我们不得不重视实践中产生的问题。日本合意制度适用过程中就出现了这类问题，他们对这类问题解决的经验和教训同样值得我们参考。结合上文“戈恩案”“美浓案”的分析，笔者认为我国“协力型”认罪认罚从宽制度的适用有必要从以下两方面进行积极应对。

 其一，对于协力律师和目标律师更高的职业能力要求。基于“协力型”认罪认罚从宽制度“合作与对抗”二元结构对控辩平衡的基本要求，协力律师和目标律师只能是辩护律师而非值班律师，而且二者相较于传统辩护律师而言，面对协力案件和目标案件需要更高的职业能力要求。就协力律师的职业能力而言，协力案件的本质是控辩双方的“利益交换”而非单方面的屈服和妥协，协力律师应通过协商积极争取犯罪嫌疑人合法权益的最大化。对此，协力律师在以下方面需要更高的职业能力：一是具备对检察机关以何种罪名起诉、亟需哪些证据、提出证据的种类及数量等检方意图作出合理判断的预判能力；二是具备对犯罪嫌疑人提供他人犯罪的供述等证据真实与否的主观判断能力；三是具备实质参与控辩协商，积极同检察官“讨价还价”，并及时提醒、制止检察官不法行为的应对能力。就目标律师的职业能力而言，旨在甄别证言的真实性，防止被告人陷入冤错的风险。对此，目标律师对证言真实性的审查相比传统辩护律师应该更为审慎：一是应该从证人的诚实性和发生错误的可能性对证言真实性进行整合性分析；二是积极利用反询问规则对目标案件的证言真实性进行质询，对不利于己方的证人进行质证是国际公约明确肯定的公正审判权的基本要素，剥夺了当事人对证人的质证权就是属于剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利。

 其二，构建证言真实性的配套审查机制。证人出庭作证义务是“协力型”认罪认罚从宽制度运行的制度前提，证言真实性是该制度能否公正运行的“阿喀琉斯之踵”。因此，除了协力律师和目标律师对证言的判断与审查外，还应包括以下证言真实性的审查措施：一是建构侦控机关对于供述真实性的递进审查机制。侦查人员可以根据供述等证据进行暗地查证，甄别其提供证据的真实性。检察官在启动控辩协商程序之前，对于供述等证据的真实性存疑的，可以退回侦查机关补充侦查，必要时可以依法自行补充侦查；二是保障控辩协商过程的明确化和可视化。“听证人之供述而估其所供之价值，则凡对于证言有影响之因子，宜面面顾到，不可轻忽……”，可见，对于控辩协商过程，仅以书面形式记录，可能无法还原协议与合意的细节与全貌，仅是停留在概括总结的浅显层面上，而同步录音录像可作为书面笔录记载的补充予以运用；三是构建审前证人测试机制。证人测试既可以增强控辩双方交叉询问的有效性，又有可以通过测试尽早觉察“暗箱交易”等违法情形。但需要指出的是，为了避免上述日本检察官进行证人测试时的违法情形，有必要明确我国证人测试时的禁止性规定，并对测试过程全程录音录像。