魏昌东 尤广宇 | 法益损害的“数额犯化”与量定标准重构

作者

简介

上海社会科学研究院法学研究所教授、博士生导师

 作为具有高度中国特色刑事立法模式的产物，数额犯根植于“定性+定量”立法模式的基础，强化定量因素在犯罪评价中的重要功能，促使数额犯成为我国刑法所规定的主要犯罪类型。学说中的数额犯是指，以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪。这一立法模式多见于具有财产法益内容或者侵害性质的犯罪之中。数额犯的理论聚讼，同样是一个具有高度中国化的刑法理论问题，学界关于数额犯的性质讨论全面而深刻，从构成要件说与客观处罚条件说之争，发展为构成要件量化标准说与构成要件要素量化标准说之争，并在此基础上进一步拓展至其未遂犯和罪量因素的领域。解决刑事立法框架下数额犯的体系定位与适用悖论，是前一阶段刑法教义学研究的核心问题。通过明确“数额”的定量与定性作用、区分“数额”的事实性与规范性、划分数额犯的纯正型与不纯正型、梳理数额与情节的逻辑关系，单一数额标准的适用趋势得到有效遏制，数额犯评价模式也趋向科学化与规范化。然而，随着立法层面的数额犯问题被逐一解决，司法上的数额问题逐渐浮出水面，从而引发在形式正义实现之后的实质正义探究的必要性问题。

 从立法趋势来看，数额犯所处的压倒性地位正在被新的立法发展方向所调整，《刑法修正案（八）》扩充了盗窃罪与敲诈勒索罪的行为类型，《刑法修正案（九）》在继续改造抢夺罪行为类型的同时，实现了贪污罪与受贿罪由单一数额犯模式向“数额+情节”模式的转向，二罪因数额支配量刑幅度而导致的“刑罚失灵”问题在一定程度上得到缓解，体现了我国刑事立法的去单一数额化的取向。然而，一个值得关注的背反现象是，《刑法修正案（九）》施行后，由最高国家司法机关发布的针对具体犯罪的11项司法解释中，直接规定数额标准的即达8项，显而易见，在立法与司法解释的取向上出现了“疏离”趋势。数额犯中的“数额”与具体犯罪的法益内容揭示关系密切，可以作为具体法益侵害程度的一种量化表现，所以在关于数额犯的司法解释中常采用以“数额”为中心的量刑标准。正因如此，“数额”凭借其高度客观性和可量化性，逐步由下位概念发展为与情节并驾齐驱的罪量因素，甚至成为司法解释中犯罪与刑罚量定的主要标准。但是，对于数额犯而言，司法解释所规定的数额标准是否能够准确揭示法益侵害的程度，值得反思。早有学者关注到数额权重过高不能真实反映犯罪危害本质的问题，并提出将情节作为调和司法解释的路径。然而，在司法解释“数额依赖症”日渐加重的情况下，最需要警醒的是非数额犯被拟制为数额犯的问题，即当“数额”被泛化适用到非数额犯的解释时，便产生了新的悖论——司法解释以数额作为揭示不具有可量化性的受损法益的标准，其正当性的边界当如何划定？

 司法解释是由国家最高司法机关作出的具有准法律性质的解释性规范，尽管其法律地位饱受争议，但毋庸置疑的是，作为连接法律规范与司法实践的桥梁，因其在中国司法中的价值支配与适用准据地位，而发展为“准立法”。“如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案”，依法量刑也更多的表现为“依司法解释量刑”。在以百计的刑事司法解释中，数额要素是量定犯罪与标定刑罚的基准要素，在各类犯罪的解释中适用范围最为广泛，据笔者的统计，我国现行的52项以“解释”命名的刑法分则司法解释中，有34项涉及到“数额”，40项涉及到“情节”。这一比例看似并无不妥，但细观40项涉及“情节”的司法解释，有33项在“情节”的具体类型中采用了数额的规定。司法解释中的“数额条款”设定不当与泛化配置问题由此得以显现。

（一）非数额犯的数额化

 我国刑法所规定的犯罪存在数额犯与非数额犯的类型划分，法益属性与法益量定的可能性是这一划分的基准，刑法通常将具有法益量定可能性的犯罪设定为数额犯，以此简化定罪与量刑设定的标准，对于法益内容抽象复杂、欠缺量定可能的犯罪，则以非数额犯为犯罪的基本形式，非数额犯是指不以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪。非数额犯所保护的法益通常具有抽象性，基于界分犯罪与配置刑罚的需要，刑法将情节做为判断标准，意在表明法益侵害程度评价的抽象性，难以通过数额加以量化。

 然而，立法上明确区分数额犯设定的原则在司法解释中被彻底消解。“情节”经过司法解释的诠释，被转化为“数额”，衍生出司法上的“拟制数额犯”，涉及拟制的纯正数额犯与拟制的不纯正数额犯两类。前者是指，在解释非数额犯时用数额全面取代情节，例如，刑法第216条假冒专利罪是以假冒他人专利且情节严重为犯罪构成要求，“情节严重”被司法解释确定为，“违法经营数额20万元以上”“违法所得数额10万元以上”“造成直接经济损失50万元以上”“假冒2项以上专利，非法经营数额10万元以上或违法所得数额5万元以上”。后者是指，在解释非数额犯时用数额部分替代情节。例如，将扰乱无线电通讯“违法所得3万元以上”认定为情节严重，将侵犯公民个人信息“违法所得5000元以上”认定为情节严重，将非法获取计算机信息系统数据“违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上”认定为情节严重，将污染环境“违法减少防治污染设施运行支出100万元以上”或“违法所得或者致使公私财产损失30万元以上”认定为严重污染环境。

 无论是全面取代还是部分替代，都是将数额作为情节的具体类型之一，这一做法看似并无不妥，实际却偏离了立法本意，超出了罪量因素的逻辑范畴。因为将数额作为情节的一部分，本质上是以数额作为揭示抽象法益内容及其侵害程度的要素，其逻辑前提是，非数额犯的法益能够通过数额加以量定，然而，这一前提大可质疑。数额犯与非数额犯的直接区别，既表现为法益属性的差异，也表现为罪量要素的不同，前者是指立法在将特定法益作为刑法的保护对象时，已经就其法益的内容做出判定，对特定危害行为作非数额犯的归类，意味着该法益内容的不可量定性。而罪量要求的不同，则包括借助数额进行法益侵害程度的揭示，和主要借助情节进行法益侵害程度的揭示两类。数额与情节作为我国罪量要素的两种主要类型，在立法上都是以盖然性的规定方式存在，并由司法解释进行具体明确。但与数额的纯客观化不同，“情节”是包含了主观与客观方面的综合性因素，当前司法解释中常见的情节，既包括行为方式、行为规模、结果样态，也包括特定时空、人身危险、主观恶性，毫无疑问，其逻辑内涵较之数额更为复杂，用单一内涵的数额来替代复杂内涵的情节，显然不符合法益量化的基本需求。所以将立法上确立的非数额犯，通过司法解释拟制为数额犯，看似未对犯罪的本体做出改变，只是将罪量要素替换为更为客观化、可量化的数额标准，但实质上却影响到了犯罪性质与法益性质的判定，从而严重侵蚀了罪刑法定原则。

（二）量刑梯度的数额化

“厉而不严”，作为我国刑法的首要机制而一直饱受诟病，其一方面决定了最大兼容性的犯罪构成，另一方面决定了多刑种、多幅度的法定刑，因而，立法上表现为罪状简洁概括、法定刑多档多刑种。然而，立法上的“宜粗不宜细”，在交由司法解释转化适用后，常常会出现对罪刑均衡的质疑声。例如，“许霆案”一审无期徒刑判决一出，引起一片哗然，而后改判5年有期徒刑；“鹦鹉案”一审判处5年有期徒刑，二审改判2年，也受到广泛讨论。由此可见，法定刑之间的梯度界分极为重要、也极为复杂，事关公平正义的实现与司法权威的维护，须慎之又慎。然而，从当前司法解释来看，量刑梯度界分标准的数额化极为明显，以数额代替严重后果（情节）、特别严重后果（情节）已经成为司法解释的标配。例如，刑法第141条对生产、销售假药罪设有三档法定刑，从轻到重分别设定为抽象危险犯、结果加重犯与情节加重犯。而根据相关司法解释，“生产、销售金额20万元以上不满50万元”应认定为严重情节，“生产、销售金额50万元以上”应认定为特别严重情节。由立法条文与追诉标准可知，数额并不属于该罪的犯罪成立标准，在基本犯为非数额犯、其法益不具有可计量性的情况下，司法解释在升高的两档法定刑中引入数额，在解释逻辑上欠缺正当性。从具体情节类型上看，立法将人体健康损害的程度作为加重处罚的情节之一，意在表明法益侵害性的大小是由实体利益损害程度决定的，而非药品管理秩序侵害程度，因而其他情节要素的设定只有在与人身健康损害相当时才具有正当性。易言之，生产、销售假药罪的结果加重犯属于自然犯，而非法定犯。司法解释将生产、销售行为的金额作为加重情节，虽然能体现生产、销售规模，但却难以反映药品管理秩序受侵害的程度，以及揭示实体性法益的侵害程度，所以将该罪的量刑梯度标准进行数额化并不合理。

 法益侵害性不仅是立罪的前提，也是确立量刑梯度的关键，法益内涵差异决定了量定方式的不同。尽管作为立法确定的罪量要素，数额与情节均属于能够直接反映法益侵害程度的整体评价要素，但并不代表均能符合法益内涵的可量化性要求。例如，以数额为罪量要素的犯罪，其法益侵害程度能够与数额增减幅度相对应。而以情节为罪量要素的犯罪，其法益侵害程度则难以通过匀质增减的方式反映出来，而只能通过特定结果与情节的发生为依据。再以生产、销售假药罪为例，致人伤残适用第二档法定刑，致人重度残疾适用第三档法定刑，两档情节之间并无再次量化的基准，但是，以生产、销售金额20万元为第二档，以生产、销售金额50万元为第三档，则为司法实践提供了再次量化的机会，从而出现了即使生产销售的假药完全无害，只要其生产销售金额达到49万元，也从第二档法定刑的峰值考虑判刑；或者生产销售的假药对不同人群有不同程度的危害，其生产销售金额为20万时，也需要从第二档的量刑起点考虑判刑。显然，这种量刑上的“唯数额论”并未真实反映法益侵害的程度，其实际上是为了简化量刑标准而违背了罪刑相适应的原则。

 数额犯泛化的弊端并不难以发现，然而，却为何未能阻止数额成为司法解释量定法益损害性的第一标准，泛化适用的根源何在，对此的探究是解决“数额条款”泛化的基础。

（一）静态视角：规范量刑的形式正义需求

 数额犯的研究情况可知，数额在罪与非罪、此罪与彼罪、量刑、未遂处罚方面发挥着重要作用。因为数额具有高度客观性、能够均匀量化，故对数额犯而言，“数额条款”具有实现社会有效治理的积极作用，表现为：（1）有利于司法机关适用与调整犯罪治理的刑事政策。与其他罪量要素的“点状”模式不同，数额具有线性特征，数额大小可以均质增减，这是重伤、死亡等情节难以实现的，在具体犯罪的入罪标准与量刑标准设定与调整上，数额能够准确传达司法机关的谴责态度与力度。例如，刑法第264条对盗窃罪根据数额较大、数额巨大和数额特别巨大配置三档法定刑，司法解释选择使用浮动数额来满足各地区犯罪治理的需要，最大限度地满足了犯罪治理个别化的政策需求。同时，各地数额也能够及时根据地区经济发展与社会治安状况进行入罪与量刑的调整。例如，1998年，江苏省规定盗窃罪“数额较大”为1000元，2013年则提高为2000元。（2）有利于司法机关设定量刑梯度，实现对法益侵害程度的精准量定。因为数额是线性存在，所以数额确定的量刑幅度能够有效反映法益侵害的点滴变化，在侵害程度量定的精准度上，数额具有绝对优势。例如，刑法第225条对非法经营罪规定了情节严重与情节特别严重两档法定刑，而司法解释对此做了进一步分化，表现为，“行为方式+数额类型=情节（特别）严重”：非法从事资金支付结算业务或非法买卖外汇，非法经营数额在500万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的，或达到50%的数额但有特殊情形的，属于情节严重；个人实施出版、印刷、复制、发行非法出版物，经营数额在5万元至10万元以上的，或者违法所得数额在2万元至3万元以上的，属于情节严重；擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务，经营去话业务数额在100万元以上的，或者经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的，属于情节严重；使用pos机套现，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，属于情节严重。（3）有利于司法机关实现“同案同判”，尽可能地实现罪刑均衡。数额为定罪量刑提供了直观的衡量标准，能够最大程度地实现形式上的统一适用，从而有效避免司法适用的任意性。

 从积极的角度看，“数额条款”有利于统一司法适用、加强司法规范性、实现公平正义，因而不难理解为何“数额条款”能够越发受到司法解释的青睐。但是，这一系列的优势，都是建立在数额犯的基础上。也即，数额能够正确揭示法益的侵害性及其侵害程度，是“数额条款”广泛适用的逻辑前提。从上文对司法解释中“数额条款”误用与危害的分析可知，作为独立的罪量要素，数额的优势是无可替代的，但其劣势也是较为明显的，只有正视其功能范围的有限性，才能准确揭示法益侵害的程度。长期以来，司法解释看到了“数额条款”带来的司法证明便捷、量刑处罚平等、宣传教育高效，但也忽视了“数额依赖症”所造成的法益侵害实质模糊、量刑个别化缺当，致使司法解释长期停留在实现形式正义的层面，未能跟随立法发展来构建实质正义的实现路径。

（二）动态视角：自然犯与法定犯的立法格局变动

 作为自然犯的主要类型，财产犯罪一直沿用“计赃定罪”的量刑标准，在以自然犯为主要罪名的早期刑法典中，采用以数额计算罪量的方式既是客观需要，也是实践所求。但是，随着社会的发展，法定犯成为社会治理的重心，刑事立法的重点也由自然犯的修补转为法定犯的增设，刑法典中的自然犯与法定犯比例呈现出此消彼长的态势。而长期以来形成的“计赃定罪”的思维惯式也被扩张到法定犯中，成为主导法定犯定罪量刑的首要标准。具体而言，“数额条款”在立法演进中逐渐成为司法解释标配的原因在于：（1）经济犯罪是立法的重点领域之一。市场经济的催化下，1997年之后中国先后颁布了1个单行刑法与10个刑法修正案，其中增、修、删金融犯罪罪名分别为6个、17个和1个，占全部金融犯罪44个罪名的47.7﹪。作为数额犯的主要类型，经济犯罪的大规模设立与调整，促使相应司法解释的制定与出台，不断强化“数额计算罪量”的刑事司法理念，夯实了“数额本位主义”的司法根基。作为自然犯与法定犯的结合，经济犯罪是近现代经济社会市场竞争规则的具体体现，其法益内涵不在经济者个体的个人利益，而是国家的整体经济秩序以及经济的有序过程。所以用于揭示该类犯罪法益侵害程度的罪量要素，须能体现生产、交换、分配和消费各环节中具有流动性的财产性利益，而这类资本配置利益的量化形式表现为数额，故相应司法解释也需依照“数额计算罪量”的路径构建。这种立法催促司法“计赃定罪”，直接影响了其他类型犯罪量化标准的制定思路，使“数额万能主义”的思维误区进一步加深。（2）新型犯罪多涉及财物或者财产性利益。纵观刑法修正案新增的罪名，新型犯罪主要包括身份信息犯罪、计算机犯罪、数据网络犯罪，而这三类犯罪的危害行为或者危害结果或多或少都牵涉到财物或者财产性利益，因而相应司法解释也不可避免地设置相应“数额条款”。例如，《刑法》第353条之一侵犯公民个人信息罪的犯罪行为包括出售行为，故相关司法解释将“违法所得5000元以上”作为“情节严重”予以认定；《刑法》第285条非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪对象是存储、处理或传输的数据，能够带来相应的价值，故司法解释将“违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上”作为“情节严重”予以认定；《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪是预备行为实行化，在客观上制造有利的物质条件即构成犯罪，故司法解释将“违法所得1万元以上”作为“情节严重”予以认定。然而，从这些新型犯罪所属章节及其法益来看，财物或财产性利益并非其犯罪对象，仅是因为犯罪结果通常会被转化为财产性利益，也即新型犯罪与后续财产犯罪之间具有牵连或者吸收关系，故在司法解释中加入“数额条款”。其实该类犯罪侵害的法益并不能直接反映在数额上，只是因为犯罪结果大多会转化为财物或财产性利益，所以才会被归入量刑标准之中。

 虽然说自然犯与法定犯的立法格局变迁，是司法解释“数额条款”扩张适用的催化剂，但本质而言，真正因素在于市场经济为客观危害结果提供了现实的量化标准。“数额条款”之所以受到司法机关的倚重，不仅仅是因为其具有较好的客观性与精确度，更多的是因为货币本位主义在司法解释中的日渐盛行。小农经济奠定了货币的一般等价物地位，商品经济直接使货币与价值挂钩，而经济全球化更是深化了这一关系，使一切事物都能换算为货币，最终建立起了货币本位的价值观。这种价值观对社会的影响具有多样性，在个人层面，造就了“极致的功利主义者”，利益最大化变成了物质利益最大化；在社会层面，将纷繁复杂的社会关系换算为单一性质的利益关系；在国家层面，为国家治理与国际关系处理提供了最简洁的公式：收益-成本=决策。因而，司法解释对“数额条款”的青睐，实质是货币本位价值观在法律解释理念上的体现。易言之，随着经济社会的确立，社会各类利益价值都已实现了货币量化，不同性质的法益也难以幸免，数额犯与非数额犯之间的界限、数额与情节之间的差异都在货币价值体系中得到统一，司法解释“数额条款”的泛化也就不难理解。

 法益对个罪构成要件的解释具有指导作用，特别是在刑法条文对构成要件规定较为概括的情况下，法益的指导作用尤其重要。由上文可知，司法解释用数额代替情节，从而将非数额犯拟制为数额犯，不仅仅是因为“数额条款”具有实现形式正义的优势，更是因为存在经济社会主导的货币本位主义的干扰。因而如何纠正司法解释对“数额条款”的异化适用，关键在于厘清罪量要素与法益侵害性评价的关系，只有准确把握法益侵害性的量化规则与路径，才能化解立法与司法之间的适用冲突。

（一）法益侵害性的揭示原理

 法益侵害性即社会危害性，是行为犯罪化的根据所在。传统理论认为，关于行为的社会危害性是否达到严重程度从而构成犯罪的标准，理论上一般认为需要考虑以下因素：（1）行为所侵犯的是什么样的社会关系；（2）行为的性质、方法、手段或其他有关情节；（3）行为是否造成危害结果、危害结果的大小或者是否可能造成严重危害结果；（4）行为人本身的状况；（5）行为人主观方面的情况；（6）情节是否严重、恶劣；（7）行为实施时的社会形势。这种从犯罪构成上进行通盘考虑的做法固然全面，但也正因如此，所有因素与社会危害性都具有条件关系，无法体现具体因素的作用力大小。所以在司法解释中会存在各种值得质疑的定罪量刑标准，例如，设定“情节”时，将影响预防刑的情节作为责任要素进行评价，或者将有关犯罪来源、起因或去向的事实认定为“情节严重”，或者将本犯事后毁灭、伪造证据、转移财产等时候情节认定为“情节严重”，或者不考虑犯罪类型笼统地将生产、销售金额等反映行为规模的事实作为“情节严重”。在揭示法益的侵害性时，应当分清因素的作用力大小，明确关键性因素与非关键性因素，排除反映人身危险性的因素。

 对于罪量要素应当“少而精”、避免“多而全”的观点，并非剑走偏锋。如有学者指出，决定刑罚轻重的最根本因素应当是犯罪表现出的社会危害性，社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，其中，犯罪的客观危害又取决于行为侵害的客体的种类、行为的手段、后果以及时间、地点等因素。立法者在为某类犯罪配置法定刑时，应当综合考虑以上所有会影响犯罪社会危害性的要素，并抽象为犯罪的定罪量刑标准。也有学者认为，对于数额型犯罪，基本犯罪之构成事实的社会危害性的大小主要取决于犯罪数额的大小；对于非数额型犯罪，基本犯罪构成事实的社会危害性的大小主要取决于行为对象、结果及方法等构成要件要素。对于上述观点笔者十分赞同，但仍坚持应进一步分析罪量要素揭示法益的基本原理和罪量要素揭示法益的基本结构的必要。

 1.罪量要素揭示法益的基本原理

 尽管罪量要素的体系定位上存在消极构成要件说、可罚违法性说、客观处罚条件说、客观超过要素说等的理论争议，但是，也形成了一定共识，即，罪量要素是判断行为从一般违法延伸至犯罪最为重要的考量因素，存在于犯罪认定的整个过程。实际上，上述学术争论在一定程度上体现为犯罪论的体系之争，无论是构成要件论还是非构成要件论，都是力图在犯罪论体系内实现罪量要素的结构融洽，并以此为基础进行罪量内涵的揭示。然而，受制于犯罪论体系框架，罪量要素在揭示法益上或多或少会出现结构性偏差，因而要探寻罪量要素揭示法益的基本原理，应当尽可能地脱离犯罪论体系，从共识性内容出发进行揭示与被揭示关系的理解。法益是在自由、民主的法治和社会福利国家中，服务于个体自由发展的人、物和制度的特征。权属于个人的利益是个体法益（如身体、生命、荣誉、财产所有权和活动自由），而权属于公共的利益，则是集体法益（如司法权的正常运转）。所以法益概念是以实体性利益而非空泛的权利概念为基本内容，故在法益侵害性的揭示上，侵害方式、侵害对象、侵害结果需要结合起来进行综合判断，而非仅依据单一标准即可得出有效的判断结论。例如，在判断盗窃罪的法益侵害程度时，需要先区分是扒窃、入室盗窃还是网络窃取，再判断窃取的是现金、物品还是债权、财产性利益，然后，再判断是直接损失、间接损失还是非法所得，最后，将“行为-对象-结果”综合起来判断，才能准确得出法益侵害程度。如果仅依据行为规模、或对象多寡、或结果大小来判断，那么所揭示的侵害程度将十分片面。所以说，罪量要素揭示法益的基本原理在于，法律所保护的利益能够通过规则具体化，而这一过程需要根据侵害方式的恶劣程度、侵害对象的关联程度、侵害结果的严重程度进行综合判定。

 2.罪量要素揭示法益的基本结构

 罪量要素是与罪质要素相对应的概念，二者共同承担法益侵害性与侵害程度的揭示功能。值得注意的是，二者存在于要件层面与要素层面：在要件层面，二者是主客观相统一的定性与定量因素；在要素层面，二者是具体构成要件的定性与定量因素。不同层面的要素揭示法益的方式不同，要件层面的定性与定量因素是直接反映法益的“质与量”，是对犯罪成立、既未遂、减轻加重等犯罪整体的反映；要素层面的定性与定量因素是间接反映法益的“质与量”，是对危害行为、危害结果、犯罪时空条件等犯罪构成要件的反映。在理解罪量要素与法益关系时，应当先明确存续层面，再进行揭示。具体而言，犯罪论体系中讨论的是要件层面的罪量要素，也即法定数额与情节是直接反映法益侵害程度的整体评价要素，是一种规范意义上的数额与情节。而司法解释中讨论的是要素层面的罪量要素，即，司法确立的具体数额或情节类型只能间接反映法益侵害的程度，是以整体评价要素的下位组成要素的形式存在，是一种事实意义上的数额与情节。也即，要素层面的数额或情节类型直接反映要件层面的情节轻重或事实数额大小，再由要件层面的情节或数额反映法益侵害程度。所以，作为情节轻重标准的数额，是一种事实意义上的数额，不能直接反映法益侵害程度，而司法解释显然存在不同层面的罪量要素的混用。

（二）罪量因素揭示法益的基本路径

 根据上文分析可知，罪量要素存在于两个层面，不同层面的功能、作用并不相同，不应交叉使用。故而本文提倡在要件层面采用“罪量因素”概念，以表明直接揭示法益的规范性因素；在要素层面采用“罪量要素”概念，以表明无法益直接关联性的事实性要素。因为揭示法益侵害程度需要综合考量侵害方式的恶劣程度、侵害对象的关联程度、侵害结果的严重程度，所以罪量因素应当包含这三项量化标准，并由相应罪量要素具体体现。

 1.量化标准的具体内涵

 假定罪量因素直接反映法益侵害程度，那就需要将抽象化的法益具体化，使原本难以估量的法益侵害程度，通过映射在可测量的维度上，以实现法益侵害程度的量定。这一测量方式与物理中的三视图如出一辙，三视图是从上面、左面、正面三个不同角度观察同一个空间几何体，从而获得较为准确的物体结构。而一个视图只能反映物体的一个方位的形状，不能完整反映物体的结构形状。这一规律同样适用于法益侵害程度的测量，行为、对象、结果分别体现了法益侵害的不同方面，只有将三者结合起来观察，才能准确认定法益侵害程度。单独用于反映行为、对象或结果的数额或情节，只能体现法益侵害的某一方面，难以做到法益侵害程度的精准量化。（1）侵害方式的恶劣程度，是对行为本身所具有的法益侵害危险进行的衡量，也即行为的属性判定。所谓“皮之不存毛将焉附”，罪量的判定建立在罪质的基础上，法益侵害程度并非客观损害程度，其并非完全取决于实害结果，同样需要考量法益存在的现实危险。所以该项标准是对罪质的具体揭示，是量定法益侵害性的基础，具体包括手段措施、犯罪计划、实施步骤、犯罪时长等体现“行为负价值”的量化标准。（2）侵害对象的关联程度，是对现象与本质关系的揭示，犯罪对象既可能与保护法益相同、也可能不同，所以其与法益关联程度的大小，直接影响侵害程度的判定。例如，生产、销售假药罪的行为对象是依照《中华人民共和国药品管理法》规定属于假药和按假药处理的药品、非药品，而假药与该罪法益的关联程度应当结合假药属性与危害进行判断，这就需要对假药进行实质性分类，如烈性致命药物、慢性致命药物、高致病性药物、无明显危害药物，只有准确界定其法益关联性大小，才能准确把握法益侵害程度。所以侵害对象应具体划分为法益直接载体、法益间接载体、非法益载体等类型以体现与法益的关联程度。（3）侵害结果的严重程度，既包括法益的实害程度也包括法益的危险程度。但这是从规范意义上进行的理解，因为法益是被测量对象，故而需要从事实意义上理解，即侵害结果是由指向侵害对象的侵害行为引起的客观损害事实。客观损害事实是法益危险或实害于现实社会中的客观反映，但是，并不代表其能够完全反映出法益侵害程度，实际上，客观损害事实只能反映“结果负价值”，又因为商品经济主导社会发展，因而客观损害事实多集中于物质性损害，对非物质性损害则难以有效反映。在侵害结果严重程度的判断上，应当区分危险与实害、物质损害与非物质损害、直接损失与非法所得、积极损失与消极损失等。

 2.量化标准的综合判断

 行为、对象、结果是法益具体化的三个角度，通过这三者的相互印证可以较为准确地量化法益侵害程度。不过，这三者之间并非简单的叠加，而是需要根据犯罪特点与具体罪量要素来协调适用，以确立相应法益的量化规则。由上文可知，犯罪可以根据数额在犯罪构成要件中的具体作用，分为纯正数额犯、不纯正数额犯与非数额犯。（1）纯正数额犯的法益揭示路径。在纯正数额犯中，法定数额是唯一的罪量因素，数额大小在法益侵害程度的判断上起着决定性作用。这里的法定数额是规范性数额，通常以“较大”“巨大”“特别巨大”等笼统方式表述，但并不意味着由司法解释规定的罪量要素仅需要明确具体的事实数额范围即可。如，盗窃罪中的“数额较大”，司法解释不仅规定为 1000元至3000元，而且采用“50%数额+特殊情形”的方式。如，组织、控制未成年人盗窃，且数额在500元至1500元的，即构成数额较大。从这一量化标准可以看出，作为揭示法益侵害程度的规范数额并不是单纯由事实数额组成，而是需要事实数额与其他罪量要素结合后，共同揭示相应的罪量因素。具体而言，规范数额是与财产法益或者经济法益相关联的罪量因素，因而在“行为、对象、结果”三项标准中应当体现为，以财物或财产性利益的侵害程度为核心，辅之以行为恶性与对象类型。（2）不纯正数额犯的法益揭示路径。在不纯正数额犯中，法定数额是选择性的构成要件，故数额大小与情节轻重是揭示法益侵害程度的两大罪量因素。因为法益侵害性本质不变，所以规范数额与规范情节应当能够相互折算。如故意毁坏财物罪，司法解释将“造成公私财物损失5000元以上”“毁坏公私财物3次以上”“纠集3人以上公然毁坏公私财物”认定为数额较大或严重情节，显然，该罪的罪量要素是以公私财物为共同标准，对侵害行为与侵害结果进行了比对与量化，即在侵害对象的关联程度相同的情况下，多次或多人的侵害方式的恶劣程度相当于一定数额的侵害结果的严重程度。因为规范数额与规范情节都能用于反映同一法益的侵害程度，所以二者在“行为、对象、结果”三项标准中应当至少有一项共同标准，由剩余标准作为事实数额或事实情节进行相应程度上的反映。（3）非数额犯的法益揭示路径。在非数额犯中，法定数额并非罪量因素，法益与数额之间并无直接关联性。其罪量因素通常采用情节、情形等形式，而司法解释对情节或情形的细化，多以手段、规模、样态、结果、情形、对象等罪量要素为内容。不可否认，这些要素在一定程度上能够借助事实数额进行表示，但是，从“行为、对象、结果”三项标准来看，显然通过事实数额来量化其中一项标准不够准确。只有将三项标准综合起来，才能准确得出法益侵害程度。又因为非数额犯的法益不具有数额化基础，所以在三项标准中应当至多只有一项标准可以用事实数额表示，且需要另外两项标准辅助确定。例如，生产、销售有毒、有害食品罪，司法解释将“生产、销售金额10万元以上不满20万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的”，认定为其他严重情节。就是将结果数额化，辅之以行为恶性与对象关联性，以体现公共健康法益的损害程度。

 在“数额条款”的设定上，司法解释常常忽视行为恶劣程度，仅将对象关联程度与结果严重程度相结合，以至于存在各种数额类型，如，“直接经济损失”“违法所得”“无能力赔偿数额”“货值金额”“避免损失数额”“违法减少支出”等等。从事实角度看，这些数额类型既包括积极减损、消极减损，也包括积极增加与消极增加；从规范角度看，既包括预备阶段数额、实行阶段数额，也包括终了阶段数额、后续阶段数额。这些数额类型在很大程度上已经偏离了法益量定的目标，存在较大司法任性。需要修正司法解释的法益量定标准，正确适用司法解释“数额条款”。

（一）理念修正：司法解释去数额中心化

 早期以自然犯为中心的立法格局，奠定了司法解释“数额中心论”的基调。经济犯罪的演进与发展，强化了司法解释的“数额依赖症”。而经济社会的深度发展，更将货币本位价值观植入司法解释的理念之中，营造出“法益皆可数额化”的法律适用环境。

 1.数额中心主义的摒弃

 在内外因素的影响下，司法解释形成了“数额中心主义”的思维惯式，进而在数额犯的解释中多采用单一数额标准，在非数额犯的解释中多以数额作为兜底条款。这里的“数额条款”早已超出其自身的作用范围，不仅将法益量化标准简单等同于数额增减标准，而且将法益内涵揭示简化为罪量要素之间的折算计量。这种规则异化的后果便是损害罪刑法定原则与罪刑相适应原则。例如，破坏电力设备罪的司法解释，将“1人以上死亡、3人以上重伤或10人以上轻伤”“造成直接经济损失100万元以上”视为“造成严重后果”；破坏易燃易爆设备罪的司法解释，将“1人以上死亡、3人以上重伤或10人以上轻伤”“造成直接经济损失50万元以上”视为“造成严重后果”。不难发现，在同一条罪状中的两项罪名，在同年份施行的司法解释中，存在如此巨大的数额差异。既然两罪存在于同一法条中，那么就应当认为其保护的法益基本相同，而两罪在人员伤亡程度的一致性也印证了这一点。但是，在法益侵害程度相当的情况下，前者需要造成直接经济损失100万元，而后者仅为50万元，这显然存在了一定司法任性的成分。或许有论者会辩称，电力设备与用电设施较为普遍与安全、其危及公众安全的可能性较低，而易燃易爆设备的危险性更大，所以会在数额上存在区别。但是，借助上文确立的“行为、对象、结果”三项法益量化标准即可发现，这是以部分标准代替了整体判断，是将公私财产为对象的实害程度作为整体法益侵害程度，一方面忽视了行为恶劣程度，另一方面注入了法益侵害危险，这显然与该罪的立法内涵相去甚远。而这种量化标准上的任意，也是因为数额是线性存在、易于再分与再量化，但如伤亡人数一般，法益侵害程度或许是点状存在，不可再分与再量化。

 2.罪量综合主义的提倡

 作为罪量要素的事实数额，其作用范围较为有限，即使在数额犯的法益量定上，也不应设置权重过高的数额，否则将无法真实反映犯罪危害本质。实际上，数额犯中的法定数额是无法由事实数额独立承载的，虽然当前司法解释中存在大量纯数额的表述，如“违法所得数额10万元以上”“造成直接经济损失10万元以上”。但这并不是因为事实数额能够代替综合量定标准，而是因为在特定犯罪中，行为方式较为固定，法益与犯罪对象高度吻合，所以指向侵害对象的侵害行为所造成的结果侵害程度，可以直接反映为法益侵害。由于默认了侵害对象的关联程度与侵害行为的恶劣程度，因而造成了数额可以直接反映法益侵害程度的假象。从本质上说，法益侵害程度的揭示根源在于“行为、对象、结果”三项量定标准。根据罪量要素特点可知，事实数额能够精确地揭示行为规模、对象属性、结果实害，而事实情节则能够更为全面地揭示行为恶性、对象特征、危险与实害。二者各有所长，也各有缺陷，要实现“行为、对象、结果”三项量定标准的高度协同与准确性，应当注重数额与情节之间的互动互补，从而克服单一罪量要素的量定偏差。

（二）方向修正：法益量定标准的阶段化

 从规定性质来看，司法解释对罪量要素的规定，主要存在三种情形：认定标准、立案标准、追诉标准。但从犯罪阶段来看，司法解释对罪量要素的规定可以分为：犯罪成立标准、犯罪既遂标准与犯罪加重标准。从梯度法定刑的普遍适用上看，法益侵害程度实际上是“质与量”的互动过程。易言之，罪量因素的具体内涵是随法益侵害程度的变化而变化的，法益揭示过程也是量变与质变的过程。所以要规范罪量要素适用，就需要转变司法解释长期以来形成的粗犷式量刑，将笼统概括的量刑标准进行阶段化与精细化。

 1. 犯罪成立标准：以刑事政策为主导

 我国刑法以惩罚故意犯罪为主、以惩罚过失犯罪为辅，在故意犯罪中又以处罚既遂犯为原则、处罚未完成罪为例外。对于过失犯罪与未完成罪而言，刑罚的适用不仅是因为法益侵害性，更是基于犯罪治理的需要。尽管说所有被归为犯罪的社会危害行为都是刑事政策作用结果的体现，但是相对于完整的犯罪构成而言，预备犯、中止犯与未遂犯需要被处以刑罚，更多的是基于相应犯罪的刑事政策。例如，生产、销售伪劣产品罪的司法解释规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这种对未遂行为专门设定处罚标准的做法，正是体现了特殊的刑事政策，是基于打击伪劣产品、整顿商品市场的客观情况与现实需要而设定的追诉标准。同样，对于过失犯而言，刑事处罚的具体标准更多的是基于犯罪治理需求。如，交通肇事罪司法解释规定，“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的”构成犯罪。这里使用“无能力赔偿数额”意在表明影响定罪量刑的并非法益侵害程度，而是个人赔偿能力，是基于实现特定刑事政策的需要而设置的追诉规则。总体而言，在设定犯罪成立标准时，其主要依据是相应犯罪治理的刑事政策，而非法益侵害程度。所以这一阶段的法益量定标准并不取决于“行为、对象、结果”三项标准，而是取决于特定领域、时间、地区的犯罪治理需求。

 2.犯罪既遂标准：以构成要件齐备为核心

 刑法以处罚犯罪既遂为原则，是不法与有责的统一，也是刑事违法性达到可罚程度的临界点。与犯罪成立标准不同，犯罪既遂标准虽然受到刑事政策的影响，但更受罪刑法定原则的约束。从当前司法解释来看，基于刑事政策而进行类推解释的做法屡见不鲜，例如，污染环境罪司法解释规定，“违法所得或者致使公私财产损失30万元以上的”属于“严重污染环境”。这里将获利行为解释为环境污染的原因行为，已然超出了“严重污染环境”的文义射程，显然是一种强加因果关系的错误做法。同样属于类推解释的还有寻衅滋事罪的司法解释，其将“信息网络”解释为“公共场所”是用上位概念替换下为概念，即将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序，是典型的类推解释。所以在制定犯罪既遂标准的司法解释时，应当恪守罪刑法定原则的基本要求，紧扣构成要件的实质内涵，避免刑事政策的过多干扰。因而在罪量因素的使用上，应当坚持以法益关联性与法益侵害性为核心，谨防客观上的犯罪治理需求对构成要件的变相突破与架空。

 3.犯罪加重标准：以构成要件事实为关键

 我国刑法“厉而不严”的立法特点使轻罪重罪合为一体，也使结果加重犯与情节加重犯成为罪名设定的主流配置。司法解释大量设定犯罪加重标准时，并未准确把握法益侵害程度在加重犯认定上的关键作用，而是用属于人身危险性、预防必要性或犯罪关联性的情形作为犯罪加重标准，从本质上混淆了违法与责任、责任刑与预防刑、量刑规则与加重构成。例如，抢夺罪司法解释将“导致他人自杀”认定为“其他严重情节”，从因果关系上看，抢夺行为与自杀结果并不具有相当因果关系，尽管在特定案件中二者是引起与被引起的关系，但并不能就此认定法益侵害程度应当包括自杀结果，即引起他人自残、自杀、精神失常的，具体取决于规范的保护目的、发生的概率等因素。再如，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的司法解释，将“导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为”认定为“情节严重”，也是将犯罪关联事实替换为构成要件事实，将不能用于证明法益侵害程度的罪量要素作为加重标准。所以在犯罪加重标准的设定上，应当先确定评价对象与法益侵害的关系，在排除非构成要件事实与非罪责因素的基础上，再进行法益侵害程度的量定。

 司法解释对刑法的适用举足轻重，不仅诠释了罪体与罪责的具体构成要素内涵，更在于厘定罪量的具体标准，是“立法定性、司法定量”的集中体现。由于我国刑法采用了实质的犯罪概念，立法中的罪名均是定性与定量的统一，所以罪体、罪质、罪量均属于立法的组成部分。但是，受“宜粗不宜细”的思想影响，立法上对构成要件的高度抽象化处理，使得罪量因素完全虚置，仅以“数额”或“情节”等名称而存在，最终导致罪量因素的具体内涵全部转移到司法解释阶段完成，这也为司法解释突破罪刑法定原则的藩篱提供了便利条件。从当前大量适用的“数额条款”来看，非数额犯的数额化已十分严重，法益损害的量定标准已严重失准。然而，在当前立法体例难以扭转的情况下，“数额条款”的泛化适用并不会是司法解释误用的终点，纠正司法解释的法益损害量定标准，或许不利于打击犯罪的刑事政策，但却是维护罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的最佳途径。