高景峰 | 检察机关办案模式变革及理论基础

2018年修订的《人民检察院组织法》从法律上确认了检察机关司法责任制改革的成果。最高人民检察院《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》将检察机关长期实行的审批制办案模式改革为以合一制为主和以分离制为辅的混合办案模式。合一制办案模式明确了办案者与定案者的合一，分离制办案模式明确了办案者与定案者的分离。司法权分为审查证据权、认定事实权和适用法律权等三项基本权能。司法权的全部权能可以由一个办案主体行使，也可以由不同的办案主体混同行使，还可以由不同的办案主体分别行使。合一制和分离制都符合司法亲历性。司法亲历性有其适用范围，并与司法权的具体行使方式、司法权的可监督性紧密相关。

 2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议修订了《人民检察院组织法》（以下简称2018年《检察院组织法》）。2018年《检察院组织法》分别在第一章“总则”和第三章“人民检察院的办案组织”将人民检察院司法责任制改革的成果予以法制化，其中的重要内容即是从法律制度上确认了司法责任制改革关于检察机关办案模式的改革成果。“总则”第8条规定，“人民检察院实行司法责任制，建立健全权责统一的司法权力运行机制”；第三章“人民检察院的办案组织”虽然主题是办案组织的规定，但同时包括了检察机关办案模式的内容，即将检察机关审批制办案模式明确为合一制为主和分离制为辅的混合办案模式。2019年12月30日，最高人民检察院公布修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称2019年《刑事诉讼规则》）以司法解释的形式在刑事诉讼中进一步完善了关于检察机关办案模式的改革成果。其中，2019年《刑事诉讼规则》第4条第1款细化了合一制，第2款细化了分离制；第5条细化了检察机关的办案组织；第6条第2款明确了业务部门负责人的监督管理责任和审核职责。对于我国检察机关办案模式的历史性变革，应当从理论上加以解读，以回应长期以来存在的某些似是而非的认识。

（一）三级审批制办案模式

 长期以来，我国检察机关一直实行三级审批制办案模式。1997年1月15日最高人民检察院第八届检察委员会第六十九次会议通过的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称1997年《刑事诉讼规则》）第4条规定，“人民检察院办理刑事案件，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定。”由此，最高人民检察院以司法解释的形式确认了检察机关普遍实行的三级审批制办案模式。根据1997年《刑事诉讼规则》的规定和司法实践，三级审批制办案模式的基本特征是缺乏独立的办案主体。在办理案件的过程中，首先由检察官审查证据、认定事实并提出如何适用法律对案件作出处理决定的意见；其次由业务部门负责人对检察官办理案件的全部内容进行审核，并提出审核意见报检察长决定；最后由检察长对案件作出处理决定或者提请检察委员会讨论决定。因此，检察官、业务部门负责人和检察长或者检察委员会都只是审查证据、认定案件事实和适用法律过程中的一个环节，三者的共同配合才最终完成对案件的办理。从这种意义上分析，无论检察官、业务部门负责人还是检察长或者检察委员会都不是独立的办案组织，任何一个主体都无法单独完成案件的办理。由于检察官、业务部门负责人、检察长或者检察委员会都不是独立的办案主体，所以他们之间也缺乏明晰的权力边界。在三级审批制办案模式中，检察官、业务部门负责人、检察长或者检察委员会在审查证据、认定事实和适用法律上都发挥了一定的作用，但都没有排他性的权力。三级审批制办案模式在几十年中一直作为我国检察机关的办案模式，适应了司法责任制改革前我国检察官队伍整体素质不高的状态，其优点和长处是能够较好地体现检察一体，保证法律适用的准确性；能够较好地强化对检察办案工作的领导和监督，防止检察权的滥用；能够较好地集中集体智慧，发挥办案骨干的审查把关作用。

 随着我国法治建设进程的逐步深入，三级审批制办案模式越来越不适应检察机关司法实践的现状。一是逐渐不适应检察官队伍整体素质提高的现实。1995年7月，我国《检察官法》开始实施，从法律制度上保证检察官素质的提高。特别是随着检察人员分类管理制度改革以及检察官员额制改革的逐步实施，检察官队伍的职业化、专业化建设得以落实。随着我国检察官队伍整体素质的提高，事实上在大部分案件中，检察长的审批已经没有存在的价值。二是逐渐不具有可行性。当检察机关案件数量不大时，检察长在三级审批制办案模式中，还有可能对所有的案件行使实质上的审批权；包括将审批权委托分管副检察长行使。随着案件数量的增长，部分检察院检察官人均办案超过200多件；全院的公诉案件就超过2000 件。这种案件数量压力下，检察长甚至业务部门负责人已经不可能对所有的案件行使实质上的审批权或者审核权；只能选择性地对部分重大、疑难、复杂案件行使审批权或者审核权。三是导致在部分案件中难以准确认定司法责任。所有经过三级审批制办案模式的案件，卷宗材料基本上是相同的，即案件卷宗里面都有部门负责人审核以及检察长审批或者检察委员会讨论决定的手续。如果当时能够发现案件存在的问题，就不会造成冤错案件。事实上，冤错案件的发现，往往要经过好多年。但是，多年后发现冤错案件时，面对卷宗中基本相同的手续，在部分案件中真的难以分清业务部门负责人是否行使了实质性的审核权以及检察长是否行使了实质上的审批权。由此，在发现冤错案件时，往往在许多案件中难以准确界定检察官、部门负责人、检察长在办案中具体作用，从而导致司法责任难以落实到位。从某种意义上讲，第一个原因仅仅会造成司法人才的浪费，并不足以引起检察官办案责任制改革的大力推进；而审批制在部分案件的虚化以及追究司法责任的困难，才是推行检察官办案责任制的深层次原因，甚至是根本原因。

（二）合一制为主分离制为辅的混合办案模式

 最高人民检察院根据党的十八届三中、四中全会的决策部署，在总结前期试点经验的基础上起草了《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》（以下简称《若干意见》），经党的十八届中央全面深化改革领导小组第15次会议审议通过后，于2015年9月印发全国检察机关。《若干意见》通过科学界定检察委员会、检察长、检察官的司法办案职权，对检察机关办案模式进行了根本性变革，即将检察机关长期以来实行的审批制办案模式改革为合一制办案模式为主和分离制办案模式为辅的混合制办案模式。

 一是在普通案件中建立合一制办案模式。所谓合一制办案模式即是将法律规定为人民检察院的司法办案职权明确为由检察官单独行使的一种新型办案模式。在这种办案模式中，司法办案的所有职权完全由检察官行使。首先，《若干意见》将审查逮捕、审查起诉案件的办案事项决定权明确为由检察官行使。《若干意见》第5条规定，“审查逮捕、审查起诉案件，一般由独任检察官承办，重大、疑难、复杂案件也可以由检察官办案组承办。独任检察官、主办（原为‘主任’，2018年《检察院组织法》将其修改为‘主办’；下同）检察官对检察长（分管副检察长）负责，在职权范围内对办案事项作出决定。”由此，《若干意见》将对审查逮捕、审查起诉案件作出决定的权力明确为由检察官在职权范围内行使。在这种办案模式中，检察官办理审查逮捕、审查起诉案件并作出决定；在检察长、业务部门负责人不行使监督管理权的前提下，检察官行使了办案的全部权力。其次，《若干意见》将诉讼监督等其他法律监督案件中的部分办案事项决定权明确为由检察官行使。《若干意见》第7条规定，“诉讼监督等其他法律监督案件，可以由独任检察官承办，也可以由检察官办案组承办。独任检察官、主办检察官对检察长（分管副检察长）负责，在职权范围内对办案事项作出决定”。由此，《若干意见》将对法律监督案件作出决定的部分权力明确为由检察官行使。2018年《检察院组织法》第29条规定，检察长可以将部分职权委托检察官行使，可以授权检察官签发法律文书，从法律上正式确立了合一制办案模式。在合一制办案模式中，检察官既具体承办案件，也在职权范围内对案件作出处理决定，从而实现了“办案者与定案者”的统一。这种办案模式适用于检察机关办理的大部分案件。由于实现了“办案者与定案者”的统一，在这种办案模式下，检察委员会、检察长、检察官在具体案件的职权是清晰的；以后出现冤错案件需要追究司法责任的，一般情况下完全由检察官承担。

 二是在重大疑难复杂案件中建立分离制办案模式。所谓分离制办案模式是《若干意见》创造和2018年《检察院组织法》确立的另外一种新的办案模式。在分离制办案模式中，检察官具体承办案件过程中在职权范围内审查证据、认定事实，并对此负责；检察委员会或者检察长对办案事项作出处理决定并对此负责。需要特别明确的是，在这种办案模式中，检察官承办案件的办案事项决定权由检察长或者检察委员会行使的，检察官对案件提出处理意见仅供检察长或者检察委员会参考，由检察长（副检察长）或者检察委员会作出决定并负责；检察官对提出的处理意见将不承担司法责任。首先，《若干意见》在人民检察院直接受理立案侦查的案件中建立了分离制办案模式。《若干意见》第6条规定，“人民检察院直接受理立案侦查的案件，一般由检察官办案组承办，简单案件也可以由独任检察官承办。决定初查、立案、侦查终结等事项，由主办检察官或独任检察官提出意见，经职务犯罪侦查部门负责人审核后报检察长（分管副检察长）决定”。由此，《若干意见》明确，在人民检察院直接受理立案侦查的案件中，案件的承办权和决定权是分离的。其次，《若干意见》在法律监督案件的部分办案事项中建立了分离制办案模式。《若干意见》第6条规定，在诉讼监督等其他法律监督案件中，“以人民检察院名义提出纠正违法意见、检察建议、终结审查、不支持监督申请或提出（提请）抗诉的，由检察长（分管副检察长）或检察委员会决定”。在推进检察官办案责任制过程中，考虑到以检察院名义提出（提请）抗诉、提出纠正违法意见、检察建议等决定权的行使涉及当事人的重大利益，且涉及与法院、侦查机关等其他国家机关之间的关系，上述权力仍应当由检察长或检察委员会行使。同时，对于主要涉及检察权在检察院内部配置的以人民检察院名义提出终结审查、不支持监督申请的决定权，考虑到实践中一些地方案件量大，人员素质较高，有放权的需要和条件，可以由省级人民检察院在权力清单中确定是否委托检察官行使。从适用范围上看，检察机关办理的大多数案件属于普通案件，由检察官在职权范围内作出决定；只有少数案件属于重大、疑难、复杂案件，由检察长在职权范围内作出决定或者由检察长提请检察委员会讨论决定。基于检察机关办理案件的现状，可以认为司法责任制改革建立了合一制办案模式为主和分离制办案模式为辅的混合制办案模式。

 2018年《检察院组织法》第33条“检察官可以就重大案件和其他重大问题，提请检察长决定。检察长可以根据案件情况，提交检察委员会讨论决定。检察委员会讨论案件，检察官对其汇报的事实负责，检察委员会委员对本人发表的意见和表决负责”的规定，从法律上确认了分离制办案模式。分离制办案模式实现了“办案者与定案者的分离”。

 三是明确了合一制办案模式向分离制办案模式的转换。一般情况下，在合一制办案模式中办理的案件由检察官在职权范围内对案件作出决定。考虑到司法实践的复杂性，对于检察官在职权范围内作出决定的案件，检察长（副检察长）应当有权进行监督。检察长（副检察长）对检察官办理的案件进行监督的过程中，不同意检察官对案件的处理意见的，应当明确相应的处理机制。为此，《若干意见》第10条第1款规定，“检察长（分管副检察长）有权对独任检察官、检察官办案组承办的案件进行审核。检察长（分管副检察长）不同意检察官处理意见，可以要求检察官复核或提请检察委员会讨论决定，也可以直接作出决定”。据此，《若干意见》建立了两类处理机制。第一种处理机制仍然维持了合一制办案模式，即检察长（分管副检察长）可以要求检察官复核。检察官复核后，既可以维持对案件原来的处理意见，也可以改变对案件原来的处理意见。无论检察官是否改变对案件处理意见，都是检察官在职权范围内对案件作出决定。根据相关法律规定和我国的国情，检察长领导检察院工作；与检察长（副检察长）相比，检察官一般处于弱势地位。当检察长（分管副检察长）要求检察官复核时，事实上已经表明其不同意检察官对案件的处理意见。为了避免检察长（分管副检察长）滥用要求检察官复核的权力，《若干意见》从两个方面对这一问题进行了规制。第一方面即不提倡检察长（分管副检察长）行使要求检察官复核的权力。为此，《若干意见》第39条第1款规定，“检察官根据检察长（副检察长）的要求进行复核并改变原处理意见的，由检察长（副检察长）与检察官共同承担责任”。第二方面即建立了合一制办案模式向分离制办案模式的转换。需要明确的是，《若干意见》第10条第1款规定的“检察长（分管副检察长）有权对独任检察官、检察官办案组承办的案件进行审核”只适用于合一制办案模式而不适用于分离制办案模式。因为在分离制办案模式中，检察官负责审查证据和认定事实，但对案件作出处理是检察长或者检察委员会的职权。就此而言，根本不存在检察长（分管副检察长）不同意检察官对案件的处理意见的问题。在合一制办案模式中，当不同意检察官处理意见，《若干意见》更鼓励检察长（分管副检察长）提请检察委员会讨论决定或者直接作出决定。检察长（分管副检察长）无论是提请检察委员会讨论决定还是直接作出决定，事实上都将案件的决定权从检察官手里拿走，从而实现了合一制办案模式向分离制办案模式的转换。

 有学者认为，我国检察机关可谓最具有司法权，但办理案件实行的三级审批制采用典型的行政运作机制。承办责任与决定权的分离，不符合检察权运行规律，造成一线办案人员缺乏荣誉感与责任心，一线留不住法律精英，妨碍了办案质量，也对检察官队伍建设及检察机关长远建设十分不利。表面上看，这一观点是对三级审批制办案模式的批评，但这一批评仍然适用于分离制办案模式。因此，如何回应办案权与决定权的分离，既涉及世界范围内司法权运行的历史与现实，又涉及一个重大的理论问题。

 有学者从检察官权力来源的角度讨论了授权制和分权制办案模式。该学者认为，就检察长与检察官的权力分配，可大致区分为分权制和授权制两种类型。分权制是确认检察长作为检察首长的决定权和检察业务管理权的同时，确认每个检察官都是检察权的载体，在检察权行使上具有相对独立性。授权制是指法律将检察权赋予检察长，检察长通过组织和运作检察机构授予检察官执法权，检察官对检察长负责。在授权制中，检察官也有一定的独立性和决定权，但其性质属于检察长的授权，必须接受检察长的指令。需要说明的是，本文讨论的合一制办案模式和分离制办案模式是针对司法权运行模式而言的，不涉及二者中检察官权力来源问题，因此，分离制办案模式不同于该学者所说的分权制办案模式。

 司法权是一个不断演进的历史概念。目前世界各国关于司法权内涵和外延的界定不尽相同。关于检察权的权力定位，国内外理论界一直存有分歧。总体上看，大陆法系国家较为重视检察官的客观义务和司法监督作用，将检察机关纳入司法机关行列，但承认检察官具有行政性。英美法系国家则强调检察官的当事人性和行政性，同时肯定其作为公益代表的法律地位。我国学界对检察权的定位，主要有行政权说、司法权说、双重属性说和法律监督权说等不同观点。行政权说认为，检察权不具有司法权的终局性、中立性、独立性、消极被动性等四个显著特征。双重属性说认为检察权兼具司法和行政的双重属性。所谓司法性主要指两点，一是独立判断和裁决，二是以适用法律为目的；所谓行政性则主要体现于上命下从的纵向关系，以及追求行为本身的目的，只是将法律当作行为的框架。该学者认为，双重属性说因得到多数国家和学者的认可而成通说。法律监督权说认为检察权作为法律监督权，是一元的而不是多元的，其理论基础是分权制衡论，宪制基础是人民代表大会下的“一府两院”制及宪法对检察机关性质的界定。司法权说的基本论据是检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。德国教授洛克信称，检察官具有法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实的查明与法律的判断，应依同一目标行事，因此，此乃二者相提并论的有力论证。总体上，上述观点都有一定的道理，作者也分别进行了相应的论证。为了避免不必要的重复，本文从权力内容即从审查证据、认定事实和适用法律的角度，采纳检察权为司法权说，并以此为基础探索司法权的基本权能及其运行模式。

（一）司法权的基本权能

 尽管司法权的各项权能之间存在一定的交叉，但总体上可以分为证据审查权、事实认定权和适用法律权。

 一是证据审查权。在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中，证据都具有基础性地位，除法律有明确规定外，提出请求或者主张的一方应当提出证据加以证明，法官则审查其证据以决定是否采纳。“现代刑事诉讼要求控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人不承担证明自己无罪或有罪的证明责任。”“在现代民事诉讼中，最基本的社会关系是当事人和司法裁判者之间的关系。”这种最基本的社会关系，尤其体现在事实认定的过程中。在民事诉讼中，法院认定事实的过程，除自认和事实推定外，主要就是当事人举证和法官“自由心证”的过程。辩论原则作为民事诉讼法基本原则之一，实际上规范的是民事证据法的内容，即将提出裁判基础的事实材料由当事人来收集的一种原则。检察官在刑事诉讼活动中，主要以警察在侦查活动或者监察官在调查活动中取得的证据为基础，在职权范围内作出决定或者提出相应的处理意见报请检察长决定。因此，检察官在刑事诉讼中的重要职权即是审查证据以决定是否采纳。检察官无论是向法院提起刑事公诉要求法官判处被告刑罚还是作出不起诉决定，都必须以证据为基础。同理，在民事行政诉讼监督活动中，检察官的主要职责之一，即是审查相应的证据，以决定如何进行民事行政诉讼监督。

 二是事实认定权。法官在裁判案件的过程中，对事实的认定需要以证据为基础，此即诉讼中的证据裁判原则。法官如此，检察官在办理案件的过程中也是如此。以证据为基础对案件事实进行认定，特别是在证据保持不变的前提下，如何使证据的“拼接”更贴近待证案件事实，提高对案件事实认定的准确率，一直是学者希望解决的问题。尤其是在疑难案件中，在给定的证据不变的情况下，不同的办案主体会“拼接”出不同的案件事实。在多数案件中，法官和检察官对整个案件事实的认定不是依据某一个证据进行的，而是在全部证据的基础上，经过综合分析而进行的。事实认定可以分解为个别待证事实的认定与待证事实的整体认证。前者较为简单；后者则极为复杂，往往同时使用归纳、演绎、类推等多种思维方法。对全部证据的综合评判不是对单个证据评价的简单相加，而是对全部证据进行全面的分析综合，判断证据之间在内容上是否符合逻辑、有无前后矛盾，还要结合司法认知、推定、自认、举证责任、证明标准等。法官需要对能否证明待证事实，能够在多大程度上证明待证事实，能否形成相对完整的证明链条进行综合判断。

 三是适用法律权。在案件事实已经确定的情况下，对案件事实进行定性并依据法律对当事人的权利义务关系作出判决或者处理，完全属于法官和检察官的职权。“‘汝给吾事实，吾赐汝法律’的古老法谚也即传递着这样的原理”。美国联邦最高法院审理的案件基本不涉及认定案件事实，在绝大多数案件中完全以下级法院认定的案件事实为基础。正因为如此，美国联邦最高法院法官对口头辩论的态度不一：道格拉斯大法官采“案件胜负由口头辩论决定”的立场；苏特大法官在最高法官任职第一年中大约5%－10% 的案件其想法因口头辩论而改变；首席大法官沃伦认为口头辩论“并没有很强的说服力”；霍姆斯大法官很少认为其有意思而经常在这个时候打瞌睡。

 在事实已经固定的情况下，不但有可能存在相互冲突的法律规则，而且还有可能根本不存在可以适用的法律。其原因在于，“没有任何规范、法律或法典可能如此明确和完备，以致仅允许只有一种‘正确的’解释”。因此，司法过程中“法官的角色其实更加艰难、更加复杂，并且与传统学说所揭示的相比，他们更多地对其活动负责。选择……还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学以及心理学论证。”此时，适用法律权实际上已经演变为发展法律权。

（二）合一制与分离制的运行情况

 司法权三种权能的不同组合，构成了司法权的不同运行模式。在世界范围内，司法权的运行总体上可以分为三种模式。

 一是一个办案组织行使完整司法权。在世界范围内，由一个办案组织在一审程序中行使完整司法权的情形属于常态；也就是说，一个案件的证据审查、事实认定和法律适用完全由一个办案组织负责。总体上，除中国大陆地区外，这主要分为两种情形。第一，在大陆法系中，由一个审判组织在审理同一个案件中行使完整的司法权是公认的事实。在这种情形中，即使有陪审员参加审理，其仍然与法官一起共同构成一个审判组织。第二，在英美法系中，在没有陪审团审理的一审案件中，由法官作为一个审判组织行使了整体的司法权。正是由于一个办案组织在一审程序中行使完整司法权的情形属于常态，导致许多人误以为这是司法权运行的唯一模式，并对司法权的其他运行模式提出了批判，典型者即是学界对“审者不判、判者不审”的批判。

 二是两个以上办案主体分别行使司法权。事实上，在世界范围内，无论是在一审程序中还是在二审程序中，两个以上的办案主体在同一个案件中分别行使司法权的不同权能都属于常态而不是例外。第一，一审程序中法官与陪审团分别行使不同的权力。在英美法系的一审程序中，在由陪审团参与审理的一审案件中，法官与陪审团在同一个案件中分别行使了司法权的不同权能；且陪审团行使的权力不断地发生变化，直到今天固定为认定事实权；法官行使审查证据权、适用法律权。第二，二审程序中的法官仅行使部分司法权甚至只行使适用法律权。在美国，上诉法官的审理主要集中于“来自下级法官的事实冻结记录”和上诉律师“预先限制、突出和拟定的措辞”。在这种上诉审模式中，上诉审法官的审判权以一审法官采信的证据为基础进行认定事实，甚至主要是在一审法官认定案件事实的基础上适用法律。大陆法系的上诉审则可以分为两种类型，一种是续审制，一种是事后审查制。在事后审查制中，上诉审法官不进行独立的“证据认定”，而是从一审的资料出发，来检查原判决的事实认定和法律适用的妥当性问题。日本和德国均对续审制进行了改革，将对事实的审理重点放在第一审。遗憾的是，虽然有学者认识到了一审程序中法官与陪审团分别行使不同的司法权以及二审程序中的法官不行使证据审查权甚至不行使事实认定权，但极少有学者从司法权的分别行使的角度予以论述。相反，前述学者对“审者不判、判者不审”提出批判。

 三是不同的办案主体混同行使司法权。在上述两种运行模式中，行使司法权同一项权能的办案主体是唯一的。由于职权相对清晰，当案件发生错误时，能够相对准确区分不同办案主体的责任。与这两种模式存在重大差异的是，我国检察机关长期以来普遍实行三级审批制办案模式。在三级审批制办案方式中，依上命下从的管理机制分承办、审核与决定三个环节，决定权集中于检察长，具有典型的行政化特征。在这种办案模式中，由检察官审查证据、认定事实并提出适用法律的意见，部门负责人审核后，报检察长审批或者检察长提请检察委员会讨论决定。这种办案模式既不同于一个办案组织在同一个案件中行使完整的司法权，也不同于两个以上办案主体在同一个案件中分别行使不同司法权，而是参与办案的各个主体，在审查证据、认定事实和适用法律上都发挥了一定的作用。

 如果说不同的办案主体混同行使司法权导致各办案主体的职权不清从而难以认定其职责权限，那么，“办案者与定案者的合一”和“办案者与定案者的分离”在世界范围内实属普遍现象。由此，我们即应当对司法亲历性理论进行反思。

 学界反对“办案者与定案者的分离”的理论依据，即是司法亲历性。学界和实务界普遍认为“办案者与定案者的分离”违反了司法亲历性这一原则，但目前关于司法亲历性的理论研究很少。有观点认为，司法亲历性是指司法人员应当亲身经历案件审理的全过程，直接接触和审查各种证据，特别是直接听取诉讼双方的主张、理由、依据和质辩，直接听取其他诉讼参与人的言词陈述，并对案件作出裁判。司法亲历性除了“亲身经历、亲力亲为”的意思外，还有其特有的内涵：一是司法亲历是司法人员身到与心到的统一；二是司法亲历是司法人员亲历与人证亲自到庭的统一；三是司法亲历是审案与判案的统一；四是司法亲历是亲历过程与亲历结果的统一、亲历实体与亲历程序的统一。但在对司法亲历性的概念作出界定之后，该观点同时对司法亲历性的适用范围作出如下界定：一般来说，在一审、二审、再审等不同审级中，主要适用范围是一审；在一审的普通程序、简易程序、特别程序等不同程序中，主要适用范围是普通程序和特别程序，特别是这两种程序中事实有争议、被告人不认罪的案件；在一审程序中，主要适用范围是庭审；在庭审认定案件事实和确定法律适用这两项任务中，主要适用于认定案件事实。总之，事实有争议、被告人不认罪案件的一审庭审中的事实认定，是司法亲历性最主要的适用范围。从内容上看，上述司法亲历性内涵与适用范围的分析，二者显然是冲突的。该观点也承认，“单独解决法律适用问题不一定实行严格的亲历”。结合司法权的基本权能，司法亲历性的适用范围实际上更为狭窄。

（一）司法亲历性的适用范围

 一是司法亲历性适用于部分证据采信。在诉讼史上，关于如何评价证据的立法模式有法定证据制度与自由心证制度之分。“法定证据制度企图将审查判断证据的权力统一收归于立法者，对证据资格、证明力及其大小以及案件事实的审查认定的权力尽可能通过法律规范作出规定，压缩甚至剥夺法官的裁量权，以达到统一司法的目的，使司法更好地服务于统治者。而自由心证制度作为法定证据制度的反面，则是将证据审查判断权力回归于案件裁判者，认为在事实认定层面上应当最小化对法官的约束，以发挥裁判者的主观能动性，使他们灵活判断具体情形下的案件事实，以实现事实的准确认定，从而达到案件处理的实质公正。自由心证制度和法定证据制度之间最重要的区别将在法律关于证据审查判断的领域得到直接体现，但在现代法律制度下，两种证据制度并非泾渭分明，既不存在最初自由心证制度产生时法官完全无须法律约束的绝对自由，也不存在法定证据制度下的对证据证明力与事实认定标准的完全硬性规定。”2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》之后，我国民事证据制度朝“自由心证”悄然迈进。在刑事诉讼中，学者则继续呼吁中国引入自由心证，并确立证据自由及证明力评价制度，强调法官的裁判义务，适度降低刑事证明标准，赋予法官必要的职务保障。既然对证据的评价采纳自由心证制度，有观点认为，从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据；证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。学者在肯定自由心证的同时，也认识到法定证据制度能够保障不同的法官在相同的条件上形成同样的心证，当法官素质有待提高或参差不齐时，法定证据制度具有遏制法官不负责任地进行独断的效果。正因为如此，学者在讨论“争辩性”案件时，往往指的是那些因证词是口头和相互冲突的案件。那些因事实认定出现错误的案件，也往往是证人出现问题的案件；而完全没有讨论客观性证据。学者在批判审判委员会讨论决定案件时，特别是审判委员会听取案件承办人汇报案件情况时，批判的重点之一即是人的陈述需要亲历法庭审判。事实上，对于物证、书证、视听资料等客观性证据而言，亲历法庭审判的法官与在法庭之外评价上述证据的审判委员会委员相比，并不具有任何优势。因此，司法亲历性的适用范围，应当主要适用于证人证言、当事人陈述等可变性证据；而不宜适用于那些客观性证据。

 二是认定事实不要求司法亲历性。有学者认为，司法与医生给病人治病相类似。法官与医生一样，其作出准确判断的前提是了解客观情况。医生来要接触病人，深入病房，并且详细了解病情，在此基础上，才能够制定出正确的治疗方案。因此，医师不应当仅仅依靠听取病情汇报而作出判断。法官更是如此，其要作出准确的判断，不仅需要查询证据，而且要亲自参加庭审，认真听取当事人的庭审辩论。事实上，在病理资料已经确定的情况下，专家能比普通医生得出更为可靠的诊断结论；这也是“专家会诊”制度存在的价值。在日常病理诊断工作中，对于疑难病理诊断，下级医院的医生为减少误诊发生，常把病理切片送上级医院请病理学专家会诊。医务工作者分析了本医院送请上级医院专家会诊的2800例病理诊断（其中2400例由上级1家医院会诊，400例由上级2—4家医院会诊），结果表明2400例经上级1家医院会诊后，疑难诊断率显著下降，与原医院诊断差异显著。作为会诊的专家，既没有亲力亲为，又没有深入病房、接触病人；但是，通过对病理切片的分析，仍然能够纠正下级医院医生的误诊。与此类似，在证据已经固定的情况下，法官对案件事实的认定并不具有绝对的权威。学者认为，法官对事实的认定是依据各种经验法则，或是通过评价各种证据来推定事实，或是通过间接事实来推定直接事实的过程。法官对事实的认定应当能够获得一般具有常识者的大致认同。如果法官认定事实的判断过程根本无法获得一般的认同，进而被视为不符合常理，那么就不能说是合法的事实认定。

 正因为如此，我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》中的二审程序在部分案件中确认了认定案件事实不需要司法亲历性，即二审法院不需要开庭审理，从而法官可以在一审法院采信证据的基础上认定案件事实。《刑事诉讼法》第234条第1款和《民事诉讼法》第169条第1款表明，不是所有的二审案件都需要开庭审理。另外，《刑事诉讼法》第253条第2项规定的刑事再审事由是“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”；《民事诉讼法》第200条第2项规定的民事再审事由是“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”。无论是刑事诉讼中的“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”，还是民事诉讼中的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，二者都是在证据不变的情况下，后来的办案主体对原裁判的事实认定提出了质疑。由此表明，在案件事实证据不变的前提下，后来的办案主体即使依据以前办案主体采信的证据，仍然可以对案件事实作出认定不同甚至是完全相反的认定，并据此启动审判监督程序。因此，我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》的上述规定表明，认定案件事实并不要求司法亲历性。

 三是法律适用不要求司法亲历性。在案件事实已经固定的前提下，法律适用要解决的不仅是确定适用的法律条文这一个问题，而且是包括案件如何适用法条、如何定性、如何处理这三个方面问题。由于案件定性和处理都要以确定法条为前提，因而简称为“法律适用”。因此，法律适用要解决的最根本的问题是案件如何处理最为妥当、最能取得好的法律效果和社会效果。法律适用需要重点考量的主要是案件事实与法条之间的关系，案件处理与政治、经济、社会、国防、外交等方面具有明显的外在性关系，跟事实认定主要斟酌案件内部证据与证据之间的关系所体现的内在性形成明显区别。这种外在性决定了审判委员会确定法律适用并不怎么违反司法亲历性。事实上，审判委员会决定法律适用完全不违反司法亲历性；由此，“审者不裁、裁者不审”并不违反司法亲历性。

 正因为如此，在案件事实完全不变的前提下，上诉法官或者再审法官有权以适用法律错误为由推翻原判决。我国《刑事诉讼法》第253条第2项规定的再审事由“原判决、裁定适用法律确有错误的”，《民事诉讼法》第200条第6项规定的再审事由“原判决、裁定适用法律确有错误的”即是证明。

（二）司法权的分割行使

 司法亲历性适用范围的有限性以及检察机关分离制办案模式的确认，直接提出了检察机关办案模式涉及的司法权的分割行使。所谓司法权的分割行使，即是在办理同一个案件的过程中，审查证据权、认定事实权和适用法律权分别由不同的办案组织行使，各个办案组织分别对自己的办案行为负责。如前所述，在英美法系由陪审团审理的案件中，法官行使审查证据权，陪审团在法官采信证据的基础上行使认定案件事实权，陪审团认定案件事实之后，再由法官行使适用法律权。这是在一审程序中司法权分割行使的典型。与三级审批制办案模式中司法权不同权能的混同行使相比，司法权的分割行使使得检察官、检察长或者检察委员会在办理同一个案件的过程中“各管一段”，清晰地划分了各自权力边界，从而为真正做到“谁办案谁负责，谁决定谁负责”奠定理论基础。

 2018年《检察院组织法》之所以从法律上确认重大办案事项由检察长作出决定以及重大、疑难、复杂案件由检察委员会讨论决定，其理论依据即是司法权的分割行使以及检察长、检察委员会综合素质高于普通检察官。对于前者，本文已经完成了初步的证明。现代法治国家普遍设立上诉制度，以求上级法院的法官通过审级制度实现对下级法院法官错误裁判的救济；这一制度的理论假设，显然是上级法院法官的综合素质特别是适用法律能力高于下级法院法官。检察长、检察委员会综合素质高于普通检察官这一理论依据，在法理上即类似于上诉制度和审级制度。我国检察官队伍的整体素质表明，检察长的总体素质确实优于普通检察官。当然，正是由于上诉制度的存在，以及随着法官检察官员额制的深入推进，特别是检察官办理的一审案件中，适用分离制办案模式的案件数量应当适当减少，尽量扩大合一制办案模式的适用范围。

（三）司法权的可监督性及其范围

 凡是适用司法亲历性的，都不具有可监督性。如前所述，司法亲历性适用于部分证据的审查；因此，在适用司法亲历性审查证据时，司法权即不具有可监督性。特别是对言词证据提供者察言观色，获取陈述人神态、表情、语调、动作等生动的信息，才能辨明个中的真假、是非与曲直，并进而对案件事实作出准确的认定。在这种情形下，监督者因缺乏亲历性，不可能对法官采信证据的司法活动作出准确的判断。

 但是，以证据为基础认定案件事实和以事实为基础适用法律并不强调要适用司法亲历性，因此，在证据已经固定的前提下，法官或者检察官认定案件事实和适用法律都具有可重复性；换句话说，在证据已经固定的前提下，职业法律人对案件事实的认定以及适用法律对案件作出处理结果应当能够形成共识。同时，司法采信客观性证据是否符合法律规定或者常理，也应当在法律职业人中形成共识。正是由于上述理由，不以司法亲历性为基础的司法活动才具有可监督性。基于上述考量，《若干意见》第10条规定，检察长（分管副检察长）审核检察官办理的案件，不同意检察官处理意见，可以要求检察官复核或提请检察委员会讨论决定，也可以直接作出决定，此即为司法责任制改革关于检察长（分管副检察长）对检察官司法办案的领导权。

 改革后，检察长对检察官司法办案活动的领导权与三级审批制办案模式也完全不同。在三级审批制办案模式中，检察长本身即处于办案环节的最终一环（检察委员会讨论决定的案件除外）。从制度上看，除检察委员会讨论决定的案件外，所有的案件处理决定最终都是由检察长作出的；实践中无论检察长是否实际上对案件作出处理决定，检察长都要对案件的处理决定以及案件事实负责。司法责任制改革后，对于检察官适用合一制办案模式办理的案件，检察长与检察官之间对于办案活动的职权范围是清晰的：首先，检察长对检察官办理的案件没有行使审核权的，案件由检察官办理并负责。其次，检察长对检察官办理的案件行使审核权，但没有改变检察官对案件的处理决定的，案件也由检察官办理和负司法办案责任；因此而发生错案等情形的，检察长负监督管理责任而不是司法办案责任。再次，检察长对检察官办理的案件行使审核权，并改变检察官对案件的处理决定，检察长对改变的处理决定负责；检察官对未改变的部分负责。司法责任制改革后，对于检察官适用分离制办案模式办理的案件，检察长与检察官之间对于办案活动的职权范围也是清晰的：案件事实和证据由检察官负责，对案件作出的处理决定由检察长负责；对于检察官负责的案件事实和证据，检察长不因对案件作出决定而负责；在案件事实和证据没有问题的前提下，对于检察长对案件作出的处理决定出现问题的，检察官同样不负责任。